在法国、德国，公立高等学校在法律和理论上归属为“公务法人”，[xxxv]其内部组织机构以及学校与学生之间的关系都属于公法性质，在整体上受公法调整。过去，德国把学校与学生之间的关系视为特别权力关系，不受法治原则之约束，学生不能在行政法院那里就学校管理行为提出诉讼，但是，特别权力关系理论目前已经衰微，取而代之的是在法治原则统制之下的一般权利义务关系。由此，公法上的所谓法律保留原则得以适用，行政诉讼也得以成立。[xxxvi]然而，在法国、德国行政法上，行政活动并不都以公法为依据。在法国，私产管理行为、实施公务中以签订私法合同方式进行的某些行为、以及工商业公务、社会保障公务等都依据私法，引发的纠纷也由普通法院而非行政法院管辖。[xxxvii]在德国，办公用品、汽车、建筑物等行政物质条件的供应、国家作为经营者参与经济生活的经营行为、以及以私法方式执行行政任务的行为，也以私法为依据，发生的争议由普通法院予以裁判。[xxxviii]公立高等学校的公法主体身份，当然也不排斥其在某些管理学生的活动中可以适用私法规则。
比较观察的结论是：美国对待公立、私立学校通常会适用许多相同的规则，不过，由于公立高等学校毕竟是各州政府所设、代表政府为社会提供教育，其当然要受到旨在规范政府行为的
宪法、行政法上一些规则的特殊约束；而法国、德国则首先确立公立高等学校的公法地位，主要依据公法规则行事，只是在某些方面可以依据私法展开活动。二者的差异，可以归结于普通法系和大陆法系在公私法划分上的不同传统，也与它们在高等教育制度沿革上的不同历史有关。在欧洲，除英国以外，官僚制国家的兴起很早就确立了大学与政府关系上的国家控制模式。这一制度安排开启了通过国家预算为大学提供公共财政的道路，将大学纳入到公共行政管理领域，也把学者纳入到国家公共事务之中，使其承担为民族国家服务的义务。由此，在英美和欧洲之间形成了两种不同的观念：前者视学者为自由职业群体；后者视学者为公务员。[xxxix]尽管存在如此迥异的制度，至少有一点是可以肯定的，即公立学校是政府而非私人从事教育事业，其经费更多来自于国民税收的支持，其管理学生的行为必当有公法规则的规范，但公立学校在某些方面的管理活动亦完全可以运用私法规则。
（四）公法、私法的交错和厘清
其实，公法和私法之争在公立高等学校招生领域就存在。之所以在此作重点阐述，是因为公立高等学校在招生和管理上的自主权限不同，学校管理较少行政部门直接参与的事实，更易引起人们对其私法性质的假设。而公立高等学校在当前分工合作模式和高度自主模式下的招生都有教育行政部门的强力介入，政府也历来将考试、招生作为一项行政工作，其性质较为显然，无论如何不能诠释为“受适度限制的契约自由”。毕竟，契约自由受限制的理念绝不能包含政府权力直接参与契约签订过程之意。因此，把公立高等学校理解为公法主体，不仅是对其权利行使现实的反映，亦有利于学生正当权益之保障。但是，如上所述，招生领域并非铁板一块，在分工合作模式和高度自主模式下仍然存在学校与学生在某些具体事项上（如学费）的合意，行政部门对这些事项不是直接介入而是予以适度监督，在市场化运作模式下的招生更是体现行政适度监控下的双向选择。由于合意往往体现在明示或默示的协议之中，并且，这些协议基本上不存在需要将其定性为行政合同的特殊公务需要，所以，以民事合同论之、以私法规则适用之，有益于解决学校和学生之间可能发生的合同争议。
招生领域法律关系的多样性，一方面表明关于学校和学生是在订立合同基础上形成学校管理关系的假说很难成立，另一方面也提供了启示：学校管理法律关系是否也存在类似的多样性。借助于比较观察，这一启示初步得到了来自西方国家制度经验的支撑。此外，以欧美为参照，我国大陆公立高等学校与政府之间的关系有其特殊性，公立高等学校被认为是不同于行政机关的事业单位，学校教师也未列入公务员系列，可政府对公立高等学校的控制相当严密，学校实际上多在执行政府命令、实现政府的教育政策。公立高等学校的地位相比之下更接近于法国、德国，故有学者认为当引进“公务法人”制度。[xl]现在的问题是：学校与学生的管理关系中，哪些应属于公法（在我国目前主要为行政法）范畴内的事项，哪些则可以适用私法规则？
为了厘清，首先必须明确两点：其一，学校与学生管理关系的范围；其二，划分的标准。在本文中，学校对学生的“管理”采广义之理解，所涉事项主要包括：学籍、教学、学历和学位、档案、社团、宿舍、设施使用、奖励、资助、纪律处分以及校园秩序与安全等。当然，由于办学方式之迥异，学校对不同类型学生的具体管理事项亦有较大区别，这里不可能一一详述。至于公法和私法的界分标准，追溯历史、环顾他国，尽可以找到多种学说。以法国划分普通法院和行政法院管辖范围的标准为例，就有公务标准、公共权力标准、法律关系和法律规则标准、私人活动相似标准。其中，没有任何一个标准具备独力完成所有诠释界限的功能。法国行政法院有时适用这个标准，有时适用另一标准，有时同时适用几个标准，经验主义的立场非常明显。[xli]而英国学者也认为，“界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断”。[xlii]尽管如此，本文还是在此提出若干考虑因素，以表明本文以后梳理的基本支撑点：（1）从招生过程的实际判断，学生是否在相当程度上基于意思自治与学校达成合意；（2）在学校管理过程中，学校所采取的具体措施是否与私人管理的性质类似；（3）学生所提起的权利请求究竟是公法性质还是私法性质的；（4）在当前制度和学术背景下，适用哪种性质的规则，更有利于保证学校和学生各自享有的正当权益，尤其是维护实际处于不对等地位的学生之权益。
在市场化运作模式基础上形成的学校管理
由于在当前体制之下，大部分学生还是经过上述前两种招生模式而进入学校管理系统的，而且学校对此类学生的管理可谓最全面，故在此先行就基于第三种招生模式形成的管理关系作简要澄清。
在市场化运作模式下招生入学的学生，经过报名、学校组织的考试（如果有的话）、录取之后，无论其是否与学校签有正式的合同文本，都可以视为合同关系成立。学校的管理规则或者在招生简章中明确规定的特殊规则，都可以作为合同条款（格式条款）来对待。若认为学校管理行为（诸如教学组织、事务性管理等）违反这些规则而侵犯其合法权益，学生完全可以以违约为由提出民事诉讼。若国家对学校基于该模式的管理有其他规定，而学生认为学校管理行为虽然依据其自定规则作出、但自定规则本身与国家规定有冲突，也可以在民事诉讼中提出“格式条款”无效，学校无权作出相应管理行为。
之所以如此定性，主要考虑到在此种模式下：（1）学校管理集中于教学、事务性管理，其不像学校对大部分“计划内统招生”的管理，后者还涉及到临时户籍、粮油关系、人事档案、毕业分配等事项，这些事项既与其他管理事项有着牵连，而且与公共行政有密切关系；（2）学校在进行竞争性招生时，对有限的管理事项及相关规则都有比较明确的意思表示；（3）招生、录取依市场运作方式进行，基本由双方充分合意完成；（4）以上运用民法理论解释之，在当事人和法院那里不会存在过多障碍，而且“诚实信用原则”这一民法上的帝王条款，在具体适用时有能力为学生权益提供充分保护。
但是，当涉及上文所述远程教育的学历确认、学位授予时，虽然学生也可能认为公立高等学校学校没有颁发有关证书是一个违约问题，但是考虑到学历确认、学位授予在现实中受到国家行政部门的严格管控，此项权利一般不被认为是公立高等学校可以完全自主的，因此，若学生对学校在颁发证书方面的行为提出诉讼请求，将其列为行政诉讼更为适宜。
在分工合作和高度自主模式基础上形成的学校管理
如上所述，对于此类招生，教育行政部门直接介入成分大，公立高等学校与教育行政部门一起作为公共行政主体存在，从理论上不宜将其列为基于意思自治的契约订立过程。然由此构成的学校管理关系，根据学校在具体事项上的管理方式及可能引起的法律后果之不同，可分为私法性质的与公法性质的两类。
（1）利用物管理
宿舍、教学设施、图书馆等既是学校的财产，也是学生在校学习所必需拥有的物质条件。学生对它们有使用权，学校也有维护、管理的权利。但是，学校管理权利不宜作统一定性，需视具体情形而定。以宿舍管理为例，在《北京大学关于学生宿舍管理办法（试行）》中有一条规定：“爱护室内家具和各种设备，不得损坏或擅自增减、拆改。凡损坏家具、门窗、玻璃、灯具、门锁等设备，根据损坏程度照价赔偿，严重者罚款或给予纪律处分。”学校对损坏宿舍内家具、设备的学生要求照价赔偿，与房主要求借用或者租用房屋的房客因类似行为而承担赔偿责任是类似的，当属于私法性质的管理。但是，无论是普通租、借房屋的私人房东还是旅馆，在要求赔偿之外都无其他权利，学校的罚款、纪律处分显然是具有单方面性质的行政管理行为。若学生对罚款或纪律处分不服，当可以提起行政诉讼。至于罚款或纪律处分权利本身是否具有正当性，涉及大学自治问题，在下文中将论及。
