这一变化在更深层意义上改变了法官与当事人之间的职能分工,引起诉讼模式和一系列程序制度的悄然变革。一方面,英美法官的消极性受到一定程度的威胁,他们比以前更加积极地参与审查事实和证据,而不再那么信奉波普尔的市场竞争理论,完全等待事实在律师们的相互对抗中“现身”。虽然与职权主义模式下的法官相比,制定法赋予美国法官的传唤证人的权力形同虚设,[6]但这项法官职权的意义在于它的存在本身对于律师聘请专家证人的潜在威慑力,美国的完全“当事人主义”受到法官职权的控制。[7]另一方面,以法官职权调查为特色的大陆法法官面对无法大量难以确定真伪的案情事实和来自当事人方面的质疑,不再那么肯定地依赖于从前那些由他们传唤来充当他们技术顾问的专家证人,聪明的法官渐渐地将证明风险转移给当事人和他们的律师,由当事人双方对专家证人的证词进行论证和辩论。法律共同体的成员们开始意识到,认为法院是在寻求真相而且求真是一个不现实的假设,调查事实者对事实精确性以外的其他价值的关切这一点是与司法规则制定者对规则真实性价值以外的其他价值的关切并行的。求真的目的与其它目的——诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范——相竞争。因而,程序制度只能在精确和成本之间追求最大的交换值。于是职权主义模式也在向当事人主义方向迈进。
专家证人在中国司法中的角色相当于法官的科学顾问,从目前的情况来看,专家意见差不多比法官对案件的判断还要权威。二审法官推翻一审法官的判决、再审法官推翻原审法官的判决、再审案件的再审法官推翻再审法官的判决......常常都依赖于专家证人对事实问题的结论。不同审级的法官之间在事实问题和法律问题上没有明确的职能分工,再审程序自然更要对原审案件进行全面审查处理,因此,不同的法官便可以就邻居房屋是否过于临近原告房屋这样的问题一次又一次地聘请各自认同的专家证人发表意见,并各自依据这些鉴定结论做出推翻先前判决的重新判决。科学在证明判决权威性和正当性方面的工具性价值在没有程序控制的司法体制下得到了淋漓尽致的张扬,司法的终局性和权威性却在这种掩耳盗铃的“科学证明”中荡然无存――人们无法想象,依据相互不承认同行权威的专家证人的结论作出的判决可以获得司法权威!于是,诉讼程序成为法外资源和权力较量的场所,案件一审、二审、发回重审、再次二审、以及再审、再审、再再审的翻云覆雨中寻求着政治、私利和舆论上的价值。面对以司法资源的巨大投入为代价,以牺牲司法的终局性、正当性和权威性为结局的现实,我们应当反思一下:是否应当对专家证人在司法中角色准确定位、是否应当确立法官在事实判断方面自由心证原则、是否应当对初审法官和上诉法官在事实问题和法律问题上的职能进行合理分配。
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