美国关于“管辖权”和“可司法性”的制度包涵了上述三个方面。而我国“管辖权”的内涵仅仅与上述“司法权”的第三层次涵义相同,即“指各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。”[11]
上述第二层次内容在我国是由“主管”概念和制度来确定的。主管是“指国家机关依法行使职权和履行职责的范围和权限”,“是人民法院与其他国家机关之间的权限职责划分”。[12]按照我国现行
民事诉讼法关于起诉条件的规定(第
108条),受诉事项属于法院(系统)主管范围和受诉法院享有管辖权是该案件得以受理的两个前提。而我国学理上认为,“主管是管辖的前提和基础,管辖是主管的具体化和权限化”。[13]然而,我国“主管”制度至少有两个缺陷:其一,“主管”的概念不是法律术语,行政管理的色彩太浓。司法机关管辖民事纠纷的特点在于它的消极性,当事人将纠纷提交受诉法院裁判既法院行使审判权的基础,也是诉权对审判权的限制,在起诉之前,有法院仅有审判权能而没有审判权力。而“主管”是具有能动和强制色彩的行政性术语,也容易与“管辖”的概念混淆。其二,在立法体例上,主管不象管辖权那样作为前提性问题规定在以规范审判行为为核心的第一篇,而是作为“起诉条件”规定在第一审普通程序中,这一部分从内容到措辞都是对当事人诉讼行为及其相关审判细节的规范,没有体现出诉权对审判权的拘束性和法律对法院自我审视审判权的要求。
我国民事诉讼法没有专门解决上述第一层次的问题,国家留待社会自治的空间无从显示。国家的司法权与社会的自治权之间没有明确和确定的界线,于是司法的手可以无限地伸向当事人期待以合意排除审判的仲裁事项,[14]而模范法官们常常是善于充当民政干部或居委会主任或人民调解员角色的“司法”人员。将司法权与管辖权区分开来,把审判权作为法院管辖民事纠纷的前提性问题,有助于对滥用司法权的控制。在大陆法系,例如德国,关于“判决的效力”的通说认为,欠缺审判权的法院作出的判决无效,但欠缺管辖权的法院作出的判决仍属有效;判决基于事实上的原因不能就其实体内容发生效果,则判决无效。[15],这些法律制度和法学理论与美国通过管辖权的三个内涵所确定的司法权限有着异曲同工的效果。
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