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原始法简论

  第四,多样性。从发生学的角度来说,所有民族的法律都是相同的,即都起源于人们对社会秩序的维护和对生命存续的追求。然而,由于各自所处的自然环境的不同、所面临生存条件的差异以及社会经济发展程度和社会结构的有别,又使他们的法律在葆有某些共同性的同时,也呈现出多样性的特色。譬如在未开化民族如爱斯基摩人、特罗布里恩德岛人、切依因纳人、基奥瓦人、阿散蒂人那里,宗教对法律的作用是“直接而强有力的”,而在同样是未开化民族的科曼奇人的社会中,则“很微弱” [3](p.293)。以狩猎为生的爱斯基摩人,其法律制度相当幼稚,而也以狩猎为主要职业的通古斯人的法律则已有一定程度的发展。菲律宾伊富高人的法律制度以私法为主,而非洲阿散蒂人则公法发达。在谈论文明社会的法律时,人们往往将其划分为不同的类型,如将希伯来法、古印度法归类为宗教型法律,将楔形文字法、俄罗斯法归类为习惯型法律,将古代中国法归类为伦理型法律等等,而之所以有这样的类型分别,恐怕其渊源还须追溯到原始社会。
       三、原始法向文明社会法律的转进
  关于文明社会法律的产生,如前所述,我国学者一般强调阶级和国家的作用,而我们则认为,作为社会控制体系,法律并不是文明社会的独特产物,它早在原始社会就已经存在,文明社会的法律不过是由原始法律演变而来。当然,在这种演变过程中,国家的产生确实是法律演进中的一件大事,它为全社会提供了一个法律的“承认规则”、“改变规则”和“审判规则”[4](pp.96—98),使法律由原始社会那种范围狭小、相对消极的社会控制手段,变为范围广阔、积极主动的调控工具,为法律的发展奠定了一个新的起点,但它没有也不可能根本改变法律的性质。
  综观古今中外,原始法向文明社会法律的演进大体循以下两条路径:
  (一)自发式。古代中国、希腊、罗马、埃及、印度以及两河流域均属此类。它们都是在社会长期发展的基础上,随着人们心智的日益进步,由自己逐渐完成从原始法到文明社会法律的转进。这种转进一般比较和缓,新旧法律之间保持着必要的连续性,法律与本土文化、尤其是与本土宗教和道德之间关系比较协调,往往不需要付出很高的社会代价。
  (二)他发式,即原始民族在原始法较早转进为文明社会法律的先进民族的渗透、融合、同化下,走向文明社会法律,如近现代非洲的一些民族、我国南方和北方的一些少数民族就是这样。但这种转进一般都伴随着社会的某种程度的转型且比较急骤,新旧法律之间有时也缺乏必要的联系,社会代价相对较高。


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