而现行的调解制度存在的弊端和局限性也不容忽视,归纳起来,主要有以下几点:
(一)“调审合一”的体制,很难保证当事人接受调解的自愿性。
由于法官在调解过程中处于主导地位,且集案件的调解者和案件的裁判者双重身份于一身,因此,其在当事人面前具有一种优势地位,而不仅仅是一个中立的调解者。法官的意见很大程度上可以迫使当事人放弃初衷。因为得罪法官、一味拒绝调解的代价很可能就是不利的判决。而许多情况下,法官提出的调解方案本身就是其对案件作出裁判的基本思路,当事人与其得罪法官拒绝调解去换取相同的结果,还不如忍痛放弃部分权利,接受调解方案。于是,所谓的“自愿”已蜕变成表面现象。
(二)现行的调解制度由于缺乏有效的监督机制,使得当事人在民事权利受到侵害的时候,缺乏救济手段。
如前所分析,由于调解法官同时还掌握着案件的裁判权,因此,其完全有可能利用这种优势地位去迫使当事人接受调解或接受其提出的调解方案。在双方当事人达成调解协议而当事人又予以签收的情况下,当事人事实上已丧失了对被迫作出让步的民事权利的救济权。因为,调解书一经签收即生效,并且,该调解具有“自愿”的表面特征,当事人根本无法证明自己当初是“非自愿”。这意味着当事人只能默认这一不利后果。从程序上而言,由于调解不存在上诉问题,法院作出的又不属生效的判决和裁定,因此,对该调解哪怕是法院的内部审级监督或是检察监督都已对其无可奈何。
(三)现行调解制度为法官规避法律、办人情案提供了方便,有可能滋长司法腐败。
尽管法律仍规定调解须在查清事实的基础上遵循合法、自愿的原则进行,但毕竟,调解活动对证据以及法律适用的要求远不能与白纸黑字作出的判决相比。而基于民事权利的可处分性,当事人在调解活动中自愿放弃自己的合法权利法律是允许的。因此,法官完全可以利用自己的优势地位迫使一方作出让步,为另一方谋取利益而不必担心受到“裁判是否公正”之质疑。于是,这便在制度上为法官办人情案提供了一条安全而隐蔽的绿色通道。
(四)法院调解制度容易在司法实践中导致重调轻判的后果,使法院成为一个事实上的纠纷的调解机关而不是审判机关。
如前文所述,由于调解缺乏行之有效的监督机制,调解书一生效,法官便几无“案件发生改判”或“办错案” 的风险顾虑。对于法官来讲,这是一种可求利益,于是,司法实践中法官具有的调解偏好也就顺理成章了。尽管现行民诉立法将“八二立法”中的“着重调解原则”改为“自愿、合法进行调解原则”,但实践中的调解率却仍是居高不下,甚至还在法院系统内部产生了“八二立法”期间未曾有过的集受案、审案、执行案件于一身的经济纠纷调解中心这一怪胎。虽然调解为主已被废除,但事实上却在组织上得到加强。[8] 这使得人民法院在实际上更接近一个民事纠纷的调解机关而不是审判机关。毫无疑问,这与我国宪法确定的人民法院为国家审判机关这一性质是相违背的。
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