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（三）在“以事实为根据”指引下，法官的依职权主动取证权，将使当事人举证不能的情况下，案件的裁判寻找不到一个公平的落脚点。
尽管我国民事诉讼法仍保留了很强的职权主义色彩，但在“谁主张，谁举证”的原则下，法官却对案件是否依职权取证享有很大的自由裁量权。即：在当事人无法举证的情况下，法官既可以主动取证，也可以不主动取证，这两者的区别就完全系于法官认为是否“案件审理的需要”，在这个弹性的标准规范下，无论法官作出何种选择，均不违反法律的规定。于是，同一宗案子，也可能因为法官是否取证的不同选择而产生截然不同的两种的结果。
司法实践中，在当事人无法举证或举证不足的情况下，法官主动取证的情况还是比较少的，通常的做法是由当事人承受举证不能的法律后果。尽管这种做法符合民事诉讼的特点，也为各国民诉立法所采纳，但从另一方面来看，我们却不难发现，这种诉讼规则与“以事实为根据”的基本原则相违背。因为，“当事人无法证明的事实”并不等于不是事实。于是，当法院认为当事人举证不足时，事实上已寻找不到一个公平的落脚点：由于法官未能否认该事实存在的可能性而只是认为证据不足，那么，对当事人的诉求不予支持无疑不是根据“事实”，当事人也完全有理由抱怨法官不行使调查取证权而使事实未能查清，并将这种怠于行使职权（或说是渎职）的后果转嫁给当事人；而法官也可以认为当事人未按照“谁主张，谁举证”的原则举证而将责任推给当事人。
如果说把“以事实为根据，以法律为准绳”作为民事诉讼的基本原则加以规定使法官为查明事实而主动取证是一种必然的话，那么，“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则产生的另一后果就是：它混淆了法律上的事实与客观事实的区别，混淆了民事诉讼与刑事诉讼证据采用规则的区别。
所谓法律上的事实，是指由各种证据所支持的，对案件的处理结果有影响的事实。这种事实的认定以证据的审查认定为基础。于是，这便又涉及到一个证据证明力与不同案件证据规则不同的问题。
在刑事诉讼中，由于犯罪行为侵犯的已不仅仅是个人的权利，而是侵犯了国家的法律秩序。因此，为证明犯罪，必须由强大的国家力量参与调查取证，证明犯罪行为的存在或不存在。即使被害人与犯罪嫌疑人达成谅解也不能阻止国家机关对犯罪行为的追诉。在诉讼实力上，公诉人与被告人处于一种不对等的位置，故此，法律对刑事案件的证据要求已达到“排除一切可能性怀疑”的程度。[4]
而在传统的分类上，民法属于私法，贯穿民法始终的是当事人的意思自治原则。在民事诉讼中，当事人的法律地位是平等的，这种平等性也衍生了诉讼权利义务的平等以及民事权利的可处分性。当事人在自己民事权利受到侵害而不行使诉权时，法院并不主动干涉；法律甚至允许当事人在诉讼过程中撤诉与和解。为维系民事诉讼中当事人的这种平等，法律强调“谁主张，谁举证”。同时，由于诉讼双方诉讼地位、实力的平等性，法律不能对其中任一方的证明责任提出更高要求，所以，对民事诉讼的证据证明要求事实上是远远低于刑事诉讼，法律对民事证据的要求远没有达到“排除一切可能性怀疑”的程度，在这种情况下，要求法官要“以事实为依据”显然不现实。因为，只要存在哪怕是万分之一的其他可能性，就不能认为现有的证据所支撑的事实是客观事实。
与刑事诉讼相比，民事诉讼的证据规则事实上是一种优势证据规则。例如：A向法院提供一份由B亲笔所写的借条，请求判决B偿还借款，而B则主张该借条是在A采取胁迫措施的情况下所写，但却无充分的证据证明对方的“胁迫”。于是，作为本案唯一证据的借条，事实上存在两种可能性：一是胁迫所写，一是自愿所写。但依优势证据规则，在B无法证明“胁迫”事实的情况下，法院只能认为借款事实的存在。虽然这是以证据为基础，也符合民事诉讼的特点，但却显然与“以事实为依据”的原则相违背。若将“以事实为依据”作为民事诉讼的基本原则，则意味着民事诉讼中，在当事人无法证明自己主张时，法院不能简单的“不予支持”，而是负有证明其主张的事实存在或不存在的义务。即：须排除合理性之怀疑。但这显然与民事诉讼的特点相冲突，如前所分析，其带来的最大后果就是法官中立地位的丧失，以及诉讼的高成本和低效率。而即便如此，用证据证明的事实仍无法与客观事实完全等同，而只能最大限度的接近客观事实；有些事实甚至无法用证据来证明，而只能靠法律的推定，如当事人的默示以及民法上的过错推定等。
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