|
应选择何种诉讼模式是一个比较复杂的问题，学术界对此也争论颇多，本文对此不多做讨论，但在“以事实为根据，以法律为准绳的原则指导下”，法官依职权所享有的调查取证权却值得质疑，它显然会带来许多难以克服的弊端，甚至影响到了程序的公正与正义。
（一）法官依职权取证，改变了民事诉讼当事人的力量对比，破坏了法官的中立性。
在民事诉讼中，当事人的法律地位是平等的，在诉讼中所享有的诉讼权利与诉讼义务也是平等的。产生争议的双方有责任对自己的主张负举证责任，在无法举证证明自己的主张时，则将面临着举证不能的不利后果。法官作为裁判者，则必须保持中立，并以一个居中者的身份对双方的证据进行审查和判断，而不得偏袒任何一方。所有这些，构成了民事诉讼的基本框架。
而法官的介入，则显然破坏了这种力量的平衡。首先，在法律规定当事人平等举证责任的情况下，法官为查明事实真相，依职权主动取证，其结果必然是增强了一方当事人的证据证明力，而使对方当事人所举的证据相对弱化。于是，法律赋予当事人的诉讼权利义务平等便因法官的主动参与而遭破坏，其结果可能是：一方在无法证明自己主张的情况下，却因法官主动取证而免予承担举证不能的不利的法律后果；另一方当事人在拥有优势证据的情况下，却因法官的主动取证而面临败诉的局面。这一来，“谁主张，谁举证”的原则事实上已因法官的主动参与而可能流于形式。其次，法官主动取证破坏了一个裁判者应有的中立性。在司法实践中，民事案件的事实全部由法官查清的情况几乎不存在，所以，无论法官所调取的证据对哪一方当事人有利，他在无形中都是已将自己置于对方当事人的对立面。所以，法官主动取证，实际上是在案件事实未查清之前，已经偏向了一方当事人，于是作为裁判者所应具有的中立地位便因此丧失。从程序上而言，中立是裁判公正的生命，当中立丧失时，其裁判的公正性是值得质疑的。
（二）法官依职权取证，使一方当事人失去了就所取得的证据公平辩论的机会，使得法院成为民事争议的矛头指向。
由于法官处于一种裁判者的地位，所以，即使法官所取得的证据存在缺陷，对方当事人也不可能就该证据是否合法有效与法官进行公平的辩论。于是，这就产生如下情形：法官通过取证证明某事实的存在或不存在,又通过裁判认定该事实的存在或不存在。在这个过程中，法官实际上是集事实的证明者和裁判者于一身。自己裁判自己所取得的证据合法有效，这本身就已陷入一种逻辑的混乱。
从程序正义上讲，任何人不得充当自己与他人纠纷的法官。所以，正当的程序要求法官应当是中立的，与案件的裁判结果是无涉的。[3] 而当法官充当了案件事实的证明者之后，其对其所证明的事实便有了法律上的责任，也就是说，法官的中立地位已经丧失，不再与案件无涉。于是，对案件事实的争议也不再是民事诉讼双方当事人之间的事，当事人往往将争议的矛头指向作出裁判的法院。
|
