刑法的谦抑性,要求立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。
刑法的谦抑性表现在:对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑罚的方法加以处理。这一原则同样适用于基因犯罪,不要轻易将基因研究和治疗过程中出现的失误和过错犯罪化,
刑法的谦抑性和保障科技正常发展的功能应为犯罪设置提供指导。有的罪名本身要求有特定的目的,如增强、优生基因工程方面的犯罪,必以获得某种功能增强或后代的遗传特性为目的,过失行为显然不能构成。
刑法的价值目标体现在基因研究和治疗领域,就是既要保证科学研究的自由和科技的正常发展,又要保证当事人的基本权利不受侵犯。只有这样,才能使基因治疗在更广阔的领域内造福于全人类。
基因犯罪在客观方面的表现异常复杂多变。由于对基因治疗中的法律问题的研究相当薄弱,而医学界又不能为某种已经出现的或可能出现的技术过程向法学界提供一个确定的说明,究竟应将哪些行为视为犯罪,的确是一个困难的问题。当然,有些行为的犯罪化倾向相当明显,比如在体细胞基因治疗过程中,行为人故意使治疗手术失败,或者利用手术为病人植入非目的异常基因导致严重后果的行为;在优生基因工程中,将人和其它动物的遗传物质结合在一起,形成一个新的亚人种的行为;对人体进行无性系试验的行为;以及将基因技术用于战争、制造杀人工具、进行种族灭绝等等,毫无例外地应作为犯罪加以制裁。但是,对于以治疗为目的的生殖系基因治疗,虽然也会产生改变人类基因库的后果,因其目的正当,很难将这种行为作为犯罪处理。否则,将会使生殖系基因治疗的研究陷入停滞状态,妨碍科学研究的正常发展。
在DNA重组实验中,不符合安全性指标,致使携带病毒的细菌质粒逃出实验室,造成病毒传播的,应视行为后果的程度,区别当事人的主观心态,给予必要的刑事处罚。这种行为在相当程度上是过失,但造成的后果难以估量,尤其是当这种质粒和病毒具有自身复制能力时,将会破坏全球的生态平衡,其灾难不亚于原子弹爆炸。回想起人类历史上毁灭性的瘟疫流行,如席卷欧亚的黑死病,人们至今仍是惊悸在心。因而对上述行为,即便是在过失的心态下造成的,也应视为犯罪行为予以处罚。
随着人类基因组计划的全面实施,基因图谱绘制工程将取得突破性进展。而个人的基因图谱就是一个的生命的全部秘密,对个人基因图谱的不正当使用,会给遗传病患者的日常生活造成相当程度的困难。他们中的许多人可能仅仅只是携带了致病基因而没有临床症状,完全是正常人;或者只是由于轻微的遗传疾病,就在婚姻、就业和保险等方面受到不公正的待遇和歧视。
此外,为法医目的而使用基因诊断技术,特别是DNA指纹图谱资料库的建立,也可能涉及到社会生活中的每一个人。尽管DNA指纹图谱有利于刑事案件的侦破,但由于个人的DNA指纹图谱有可能是在其完全不知晓的情况下被搜集的,个人的自由和隐私权就会受到挑战。因此,个人基因图谱的保密至关重要,对人类基因图谱的非法利用和泄密行为,也应规定为刑事犯罪。