刑事命令是一种简易的、书面的程序,其将在不经过主审判程序的情况下产生对被告人的判决。如果被告应当承担的是轻罪的罪责,并且有充分理由表明该被告是犯罪嫌疑人,那么,只要能够确认,被告人同意这种结案方式而不会提出反对,检察官就可以向法官申请取得一份刑事命令。通过该刑事命令,只能判处罚金、监禁的缓刑、一年以下监禁或者禁止驾驶。检察官在刑事命令申请中建议一项确定的刑罚,如果与案卷一起接受申请的法官同意该项建议,该法官就签署该项刑事命令。在德国的一些州里,通过刑事命令结案的程序要比通过起诉书和主审判程序结案的程序更复杂[23]。
对于被告人来说,刑事命令表示了一种书面的建议,即接受该项惩罚从而避免身体上和时间上的负担,以及避免主审判程序的费用。对于检察官和法官来说,刑事命令与经过主审判程序相比,是一种相当迅速的结案方式。在如此利益相关的基础上,实践中经常出现,协商的结果就是发出的刑事命令。在这里,谅解首先是在辩护人与检察官之间开始的,因为法官在任何情况下,对签发检察官申请的刑事命令都不会迟疑。然而,在困难的案件中,也会发生法官被拉入协商中的情况。
协商的内容不仅包括被告是否已经准备接受刑事命令,而且也包括即将判处的刑罚的种类和程度。这样的事并非不寻常,例如,辩护人向检察官建议,只要确定的刑罚不超过一个确定的程度,他的当事人同意接受一个刑事命令。该检察官也可以自由决定是否接受这样的建议。如果他认为辩护人建议的惩罚不够严厉,他还可以在更高的刑罚上就此建议达成一致。
被告人在这种谅解性谈话中,同样,在与刑诉法第153a条相联系的约定中,是不出席的。这应当被看成是好处,因为这样做,谈话的参加人就能够坦率地讨论事实和法律的状况。辩护人只能在事先与其当事人商定在什么程度下可以与对方妥协之后,才能参与这样的谈话。对于约定的结果,辩护人必须告知其当事人。此外,辩护人必须注意,自己在没有产生协商结果的约定性谈话框架下使用的坦率语言,不存在可能损害以后辩护活动的可能性。
在关于发布刑事命令的谅解活动中,有的参与人要施加一定的压力也不是罕见的。辩护人可以指出,如果事情应当进入主审判程序,他必须提出许多证据申请。检察官会强调,例如,如果被告人在约定中同意,对其犯罪行为给予相当高刑罚的刑事命令,那么,他也仅仅愿意根据刑诉法第154条和第154a条,撤消对于那些属于较大行为组合的犯罪行为的诉讼程序[24]。然而,无论检察官或者参加协商的法官,都不允许进行这样的威胁:被告人将仅仅因为进入主审判程序,就要在判决中处以更重的刑罚。这种在美国刑事诉讼程序的辩诉交易中经常使用的压力手段,是德国刑事诉讼程序所从不采用的。
有时,在关于刑事命令的协商中,还要注意与刑事诉讼程序有关的情况。例如,在那些涉及面广的应当结案的偷税罪的诉讼程序中,检察官、法官和辩护人已经作出了发出刑事命令的约定,但是被告人提出异议。在此之后,法官在协商的内容中,首先不是确定进入主审判程序,而是将案件中止,以等待财政法院对税法问题作出有法律效力的决定。人们能够理解,在财政法院得出没有支付税款在事实上是有罪的结论之后,被告就会将该项异议撤回,否则,案件就要进入主审判程序了。
总之,人们可以把寻求发布刑事命令的协商看成是没有问题的。协商虽然突破了法院查明真相、直接性、口头性、以及公开性等诉讼程序准则,但是,这些准则却通过法律允许的刑事命令程序本身得到实现。协商不会更多地限制这些诉讼程序准则。尽管刑事命令是在没有事先倾听被告人意见的前提下发出的,但协商却使得法定的听取意见的基本原则的价值得以提高。
四、 以认罪为对象的协商
1. 各种诉讼程序阶段中的协商
那种被告因为认罪而受到优待的协商,可以发生在刑事诉讼程序的各个阶段。
只要起诉书尚未提出,协商就可以在检察官和辩护人之间发生。协商将在涉及面广泛的诉讼程序中被考虑,其内容是:检察官答应,在被告应当承担责任的犯罪行为中,仅仅起诉其中的一部分,其他行为方面的诉讼程序将被撤消,同时,被告承担义务,在主审判程序中作出认罪。检察官还可以许诺,他将在主审判程序中申请轻微的刑罚。虽然法官在判决时并不受检察官刑罚申请的约束,但作出量刑决定时将会注意这种申请。
如果在诉前程序进行协商,那么,辩护人就会处在比初看起来更好一点的谈判地位。在德国刑事诉讼程序中,辩护人有权查阅检察官的案卷,根据对案卷的研究,告知被告人现有的对其不利的罪证材料。辩护人和被告人可以一起评价证据,估计认罪将带来的好处。
从起诉到主审判程序开始,在法官准备诉讼程序的阶段,也存在着协商的机会。例如,法官向辩护人指出,被告人已进入罪责谴责阶段,但由于证据和法律事实不清楚,必须进行费时费力的证据采纳工作,因而主审判程序将可能持续几个星期或者几个月。为此,是否要在程序开始时考虑认罪。在这种情况下,辩护人将反问,如果被告人作出认罪。从而帮助缩短了主审判程序,将被判处何种刑罚。如果法官为判处的刑罚提出一个上限,即该法院在本案中不会超过的刑罚界限,双方达成一致,辩护人就会答应认罪,协商也可以为了这样的目的而进行:被告通过认罪而使得一个性犯罪的受害人不必在主审判程序中作为证人出庭作证[25]。
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