而且必须看到,英美法的司法判决也并不是完全没有问题。由于制度的限制,英美法的司法判决目前已经在实践上暴露出一些问题。一是判决书越写越长。[48]当年著名的马伯利诉麦迪逊案件仅仅用了20多页的篇幅,而今天美国最高法院的判决超过百页的已经不罕见。一些法官甚至包括美国联邦最高法院的大法官也会利用这种“青史留名”的机会把一些“私货”塞进判决书。[49]其二是诸多法官常常为一些细小的分期发表并存意见或反对意见,[50]特别是自50年代以来,乃至许多判决都没有一个多数的司法意见。[51]这种为了标新立异而标新立异的做法,不仅使得司法成本提高了,更重要的是,我们必须看到,如果任其发展下去,它有可能损害这个制度的基石――遵循先例。因为在这种没有多数派意见的判决中,实际上没有任何可以作为先例引导下级法官、律师和民众的线索。这种现象造成了法律的极度不确定,引发了更多的无谓的诉讼,使得大量的社会财富被浪费于琢磨法院和法官的态度,以及政治领导人的变化以及最高法院法官的任命。[52]
必须牢记,司法判决书的最主要的功能仍然是社会的,是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明,以及在可能的情况下,为后来的类似案件处理提供一种导引。司法判决之撰写不是为了争奇斗巧,不是为了展示法官的才学,不是一种纯理智的推演;因此,它是一种公共物品,而不是一种私人物品。它的特点始终是同权力联系在一起的,其次才是智识。这也就意味着在司法判决中,更重要的仍然是判断,而不是论证。论证是对判断的支持,而不能替代判断。这也许是对我主张更多学习欧陆法官判决书写作技巧、推理论证能力的另一个理由。
我不希望我的这种分析被一些学界朋友理解为反对司法判决文书之改革。在我看来,在当代中国,在司法判决书之撰写的问题上,当前的主要矛盾是法官的能力偏弱,因此必须强化这种训练。同时,我们还看到,随着中国社会发展,一方面社会关于说理的基本共识会加强,而另一方面社会在许多具体问题上的分歧又会增多。在这种发展中,无论如何,强化法官司法判决的论证都是必要的,在这个意义上,可以说是一种时代的要求。而且前面在分析结案报告时也指出,中国的法官也是有能力发表分析论证更细致的司法判决书的。
应当注意的是,严格说来,甚至我这一判断也可能有问题。我的这一判断的前提假设是同目前中国法学界分享的,即一个论证详细的判决书就能一定具有说服力,就一定能说服公众或法学界,就一定能改善法院的公共关系。这其实是一个尚未考察的经验问题,需要、值得但本文作者没有深入研究。如果经验考察的答案是正面的,那么,判决文书之改革至少是应当追求的。但这里仍然有两个问题必须提及。
第一,在那些最有争议的案件中,更多的事实、更详细论证也未必更有说服力,至少对那些先见比较坚定的人不具有更强的说服力。因为,大量的研究都表明,接受或拒绝某个判断往往不是充分论证的结果。[53]事实上,美国联邦最高法院的经验表明,一些判决书之所以特别冗长,恰恰是因为在一个缺乏共识的社会中,这样或那样的判决没有说服力。因此,判决书论证之细致这一现象本身反倒可能是判决没有说服力的表现,而不是有说服力的表现。当然,必须承认,在那些争议不太大的案件中,对于那些先见不很强烈的人,更多的事实、更详细的论证会增加说服力。
第二,如同我在第六节的分析中所暗示的,判决书论证更详细的要求未必不是法学界构建法律共同体、构建法学和司法等级制的一种战略,一种法学界、司法界规训和自我规训的战略,一种在中国社会转型时期法学界和法律界确认、扩展特定的知识霸权、道德优越和利益主张的战略,一种要求司法从属于法学家的战略,一种未言明的但实际上具有这种功能的战略。而且只要这一战略有效,能够实现或部分实现“司法公正”之外的社会功能和政治功能,那么,即使有论证更详细的判决书也未必能令能在这一战略中获益的知识权力者满意。请注意我的加了着重号的限定,我现在并不一定这样认为,这个问题也许必须等到多年之后、拉开了时间距离才能更明确的判断;我只是提醒这种可能性的存在。
即使把这些疑虑地抛在一边,即使假定我们的目标就是要改善司法文书的撰写,对于法学界来说,问题也往往不在于应当做什么,而在于如何做以及如何能做成。因此本文的意义在于凸现制度的重要性。哪怕是象诸如判决书写作这样的不起眼的技术问题,也不只是一个个人能力的问题,而必须将之同相应的制度联系起来考察。通过这个例证的分析,我们看到的是必须更有效地通过制度的方式来提高法官的判决论证能力;看到目前流行的通过提高法官素质的进路的有限性;看到《
人民法院五年改革纲要》中关于这一点表达中隐含的问题(判决书中论证证据问题可能性和限度、可以采纳什么激励机制改变法官判决书撰写,以及把司法裁判文书作为“展示司法公正形象之载体”这种也许是过于沉重的政治功能与其司法功能的潜在冲突,等等);看到英美法和欧陆法制度的各自优点和弱点,及其制度间的联系;看到制度的功用和效率,等等。因此这种分析避免了一种本质主义、一种从主观愿望出发的唯心主义的观点,进而,我们也许可以更为清醒理智地进行制度改革并选定改革的具体措施。
因此,本文的意义也就不限于司法判决书之撰写。放开一点说,本文更希望通过这一具体问题来分析了中国当前司法改革中普遍存在的一个思路问题:我们能否通过照猫画虎或依葫芦画瓢的方式,不进行系统的制度分析,“取其精华,弃其糟粕”,来进行司法制度改革。在我看来,不可能。一般性考察是必要的,法条分析也是必要的,但又是远远不够的。即使在我们学习西方国家的成功经验时,也不能照猫画虎,否则就会画虎不成反类犬。“牵一发而动全身”,一个现象往往是深深嵌在一套或一系列制度之中的。因此,简单地同国际接轨的做法将注定失败。必须强调,看到这一点并不是反对改革的理由,而是要认真对待改革并为之艰苦努力的理由。任何试验都难免会有失败,我因此并不一般地反对试验和失败。但是,如果我们可以避免失败或可以减少失败,为什么一定要交这笔学费呢?如果什么都是先干了再说,等出了大问题再回头反省,那么还要知识分子干什么,还要我们这些专门从事研究的法学家干什么?当然,法学家也不可能提供什么正确的,但也许可以提供某种警示,什么可能是行不通的,什么是有限度的。