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判决书的背后

  学者的特点之一就是对在许多他人看来不成为问题的问题也特别敏感,特别叫真,因此往往会把一个简单的问题说得非常复杂(甚至本文就是一个例证)。用后现代的语言来说,叫做“问题化”。就学者而言,如果不是太过分,[43]这一特点其实更多是一个优点,是推进法律学术研究的一个必要条件。但是正如西施的捧心皱眉不能延展到东施身上一样,学者身上的优点到了法官身上就未必是优点。这一点甚至在欧陆国家的司法中也是如此。[44]如果仅仅从理想状态而言,我当然希望司法判决书雅俗共赏、老少咸宜,内外兼顾。但这种理想状态在社会劳动分工日益细致、专业技术化程度日益强化的今天事实上已不大可能。因此在强调司法判决书之撰写时,这个预期受众的问题已经不能避免,并将日益凸现出来。
  对于绝大多数中国法官来说,尽管并不自觉,这在目前其实并不是个问题,他们事实上是更多把当事人以及普通民众作为自己判决书的预期受众。他们的论证实际上受到了心目中的预期受众的影响。应当说,这种定位是有道理的,尤其是对于初审法官来说,判决书应当首先让案件当事人明白。对于普通民众来说,复杂精细的论证在更多的时候只会使得他们更糊涂,而不是更清楚。因此,笼统批评中国法官判决书论证不够的法学家,不能不反省、注意自己评论的立场,自己要求的社会合理性。
  但是,必须看到,以当事人或与之相类似的公众作为预期受众到了目前已经有问题了。首先,案件类型日益复杂、律师代理增加、法律学术发展,这就使得法官判决书的受众在过去15年间实际上已经发生了微妙的偏移。即使法官的判决论证有所改善,但由于跟不上受众的变化,也许仍然会引发不满。其次,正如我在其他文章中指出的,尽管中国没有初审法院和上诉审法院的区分,但是从功能上看,这两种法院事实上是存在的,[45]假如说,初审法院法官将自己判决书的预期受众定为当事人还是理由充分的,那么作为上诉审法官由于其有规则之治的功能,那么他/她或多或少必须重新思考上诉审判决书的预期受众问题。第三,至少在某些类型的案件上,例如知识产权、金融、商业案件上,即使在初审法院,当事人也与普通的民刑事案件当事人不同,他们对司法判决书的预期会更高。因此,今天在讨论司法判决书的预期受众时,就不得不考虑这些变化了的或正在变化着的因素。
  但这也不是说,法官就只应当把法律职业共同体作为其受众。我自己曾一度认为,法官应当撰写出色的司法判决以赢得他在这个职业共同体中的地位。但是,为什么应当?在这个问题上,我不能如同受批评的司法判决书那样,只给判决,而不给论证。我必须论证为什么法官在普通的省民案件上也不应当将自己的受众界定为普通民众,而一定要界定为法律职业共同体,甚或是法学界的少数精英。我觉得现有的理由是不充分的。且不说我认为这样要求法官认同法律共同体本身就潜藏着一种法律学术话语的知识霸权,有试图规训法院法官臣服法学界的意蕴。更重要的是,法律在我看来最终是一种世俗的解决问题的工具,“法律的终极原因是社会的福利”。[46]包括法学的精细,就总体而言,都最终是为了解决问题的,而不仅仅为了满足某个人或某些人的智力爱好,不是一种智力游戏。如果是这样的话,那么为什么法官必须只认同法律共同体,而不是认同社会大众的、哪怕是在我们这些法学家看来不那么精细的正义观呢?如果可以有两种或多种选择的话,那么这个选择也应当由法官来选择,由社会来选择,而不是法学家来强加;至少也应当是有竞争的。并不是所有的法官都一定要将自己的受众界定为法学家。至少应当允许多样性,允许试验,允许竞争,而不是事先定调调,画框框。否则,是否有点太霸道了?!
  必须指出,就强调法官应把受众界定为法律共同体的学者来说,他们的这一判断其实更多是来自美国上诉审法官的模式。然而,如同波斯纳分析的,即使美国的初审法官也并非将自己的受众界定为法学界或其他法官。[47]但更重要的是,如同我在上面分析的,美国上诉审法官的这种认同实际上是美国司法的一系列制度构建的,而不是因其应然而实然的。因此,在属于欧陆法系血缘的中国司法制度中,中国法官对自己的判决书的预期受众能否如同英美法官那样,就不是一个话语的问题,不是一个应然的问题,而是一个非话语机制的问题,一个实然的问题。
  还必须看到,所谓的法律共同体也是一种想象性的虚构,至少在中国目前,还并不存在这样一个统一的法律共同体。在中国目前的法律界,至少有法律实务圈子和法律学术圈子之分别;两者之间的差别是相当大的,在一定程度上,还相互看不起。在学术圈内,也还有注释导向和研究导向的学术差别。因此,在这个虚构的法律共同体内,法官到底应当认同谁?中国的法律界还没有如同美国法律界那样,形成一个比较坚实的核心(以上诉审为核心)。因此,中国的司法判决书的论证究竟以什么为皈依,是一个正在进行时,而不是一个过去时的问题。至少,这场知识霸权的争夺战还仅仅是开始。也许我们还必须等待公共选择,而不是事先就做好预算。坦白地说,如果中国的司法制度逐步完善之后,结果未必就是司法界皈依法学界,而不是相反。
  因此,在判决书受众问题上,我的主张可能是一条中间道路:首先必须根据社会的各种条件的变化、法院审级、案件类型以及其他的我在此不可能一一提及的因素来重新界定自己的预期受众,因此,我反对笼统地将受众界定为当事人和普通民众;其次,我因此也就反对笼统地将受众界定为法律共同体,仅仅以学术界的标准来评判判决书的论证优劣。也许这个结论是不重要的,因为真正的界定是司法界与社会的互动,而不是某个论证。尽管如此,我认为,这个司法判决书的预期受众问题将是中国司法判决书改革中一个无法回避的问题,将会是一个有很多甚至较长期学术争议的问题。
  七.
  从上面的分析我们也许可以结论认为,在设计中国法官的判决书撰写改革之导向时,如果从现实出发,从制度角度出发,我们也许应当注意更多学习欧陆法官的判决书特别是德国的经验。中国毕竟从总体看来还是属于欧陆法传统的国家,是以制定法为主的国家,相比起来,欧陆法的经验与中国的制度和司法实践有更多的亲和性。
  当然,这并不意味着我们应当完全拒斥英美法的经验,只是说在学习英美法经验时要充分理解两种制度的不同以及制度效用的不同。事实上,尽管我国学者和法律界人士都赞美英美法官的雄辩,修辞,包括我本人由于在美国受过多年法律教育也一直对美国法官的学识也在智识上非常赞赏,但制度之选择从长远来看并不是个别学者的偏好能决定的。


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