五．
经过了这样一番比较考察，再回过头来看中国法官在判决书之写作上的问题，我们可能会更深入、冷静一些。中国司法制度从总体上来说，属于欧陆法系，从这一点上看，中国社会对法官的判决书论证说理的要求就注定偏低，制约欧陆法官判决书写作的一系列制度因素在中国司法制度中都存在，甚至更为突出。加上中国法官的文化、专业素质从总体上看也偏低。因此，判决书简单，缺乏甚至没有论证的情况就会更为明显。
但是，我还是不能将中国简单地归在欧陆法系，从而把中国的问题简单化了。事实上，制约中国法官判决书之撰写还有一系列中国本身的社会原因和制度原因。
例如，中国社会一方面在如何解决分歧求得一致的程序性价值之分享不够。中国法院毕竟是从近代的衙门中分离出来的，威权主义的色彩比较浓厚。尽管法官不是严格意义上的官员，但是，用“我说你听”的方式、行政的方式、决断的方式处理纠纷还是为许多法官接受，并认为是天经地义的，理所当然的。他们不仅是不大会说理，他们更不大习惯说理。
另一方面，中国的法院和法官在中国社会中的地位也比欧陆法法院和法官在它们社会中的地位更低。不仅司法独立的传统不够，而且司法机构内部的行政色彩相当浓重。法院和法官往往会受到来自各方的各种形式的干预，包括内部的层层审批，包括社会中波动的舆论干扰。在这样一种环境中，坦白地说，至少有一些时候，说理论证在法官看来是没有意义的。如果论证的结果是如此，但如果当地政府或是院长要你得出另一种判决（哪怕是这些要求并不错误，也并非徇私枉法，仅仅是由于认识不一致――而这是常有的），或者是社会民情或大众传媒普遍要求法官这样判，那么法官有什么可能按照法律的逻辑来论证呢？要对这样的判决做出某种法理上的正当性论证，只能是自欺欺人。
肯定会有批评者认为我在为中国的法官开脱。其实未必。我的要点在于强调司法独立的必要性和重要性，强调司法审判独立是判决书质量提高的一个重要的尽管不是唯一的前提条件。因此，我还是强调制度的重要性，而不是简单地指责法官的个人职业道德或责任心，将判决书论证之缺乏归咎于其知识的缺乏和技术的低劣。不错，职业道德和责任心很重要，但必须有一个环境来养育和运用这种职业道德和责任心。不错，知识和技术也很重要，但是更重要的是要创造一种知识和技术得以运用、发展、累积的制度。也正是在这个意义上，我倒是认为那种过分强调法官的道德品质、强调知识和技术的论点有点避重就轻。
还有一点制约中国法官判决书之撰写的社会条件。这就是中国社会的同质化程度还太高。对许多司法的问题，法官、当事人和民众都已经有了比较稳定的看法。在这种情况下，中国法官就不大可能甚至没有太大的必要讨论一些在他们看来不成问题的问题。我在前面就提到死刑问题。对于中国法官来说，就不大可能一般地讨论死刑的正当性，因为死刑的正当性在我们这个社会对于绝大多数人来说不是一个问题；也许可以讨论的仅仅是在某一个具体案件中死刑是否适当的问题。又比如，1999年海淀区法院关于刘燕文诉北京大学案件的判决。[37]这个案件，无论审判的最后结果如何，仅仅就是否应当进入审判，都需要有严密、细致的法律论证。但是在北大学生群情激动的情况下，在“保护弱者”的政治正确社会思潮鼓动下，法官当时的唯一任务也许就是做出一个能令学生满意的判决结果，而不是要写出一个令法律界和法学界满意并经得起历史考验的判决论证。又比如，1997年海淀区法院在一起产品责任案件中，仅仅用一句话“根据……司法实践掌握的标准”就创造了《
民法通则》和中国司法实践上从来没有过的精神损害赔偿。[38]这个判决发布在3·15消费者日，用该院法官在当晚中央电视台3·15晚会上的话来说，是要“把这个判决献给广大消费者”。在一个共识太强、没有多少争议的环境中，或在一个异议很小乃至难以听见的社会中，对法官要求的也许就只是表态，而不是理由。
六．
上面的分析的前提是，我们的法官确实析论证能力很弱。这是一个有关事实的判断。但这个判断究竟是否成立，而不是一个推理的问题。因此，我必须从经验的层面对这一点予以考察。
如果仅仅根据目前公布出来的判决书来看，这个判断是成立的。但是根据我在基层法院的调查阅卷来看，我发现这一判断不能成立。中国法院内保存的案件卷宗内，除了正式的判决书副本外，都有一份结案报告。这份报告对案件处理都有详细的介绍，有比较详细的关于判决理由的论证分析。就我看过的结案报告来看，即使是文化、业务水平相对说来比较低的基层法院法官实际具有的分析论证能力要比根据现有的判决书推断他们具有的能力要强得多。我在其他文章中对一些案件的分析[39]以及目前在北大法学院学习的曾担任各级法官的研究生也向我证实了这一点。非不能也，乃不为也。他们也许还比不上英美法官甚至欧陆法官，但他们的能力可能远远超过法学界对其现有实际能力的估计和判断。这也就进一步支持了我前面的分析和判断得出的结论，中国法官在公开发表的判决书中表现出来的“分析判断不足”不是一个法官的个人能力问题，而是制度使然。但是，千万不要以为我的这一发现仅仅是对其他学者之判断的一个批评。应当说，这其实也是对他们对法官之要求的一个支持。假如我们的法官有足够的能力进行细致分析判断，那么提高中国法官判决书之撰写质量就不是一个不切实际的幻想。这种追求不仅是应当的，而且是可能的。
但是问题是否因此就很简单了，中国法官只需要发表一份更像判决书的结案报告就行了呢？问题并不那么简单，与这个问题相关的，但中国法学界一直没搞清楚问题是，司法判决书论证的预期受众是谁？用更普通的话来说，就是判决书到底主要是写给谁看的，是民众还是法学界、法律界人士，甚或是法学界最优秀的学者？
多年来，由于法学的“幼稚”，由于中国社会的同质化，这个问题一直不为人们所重视，几乎从来没有作为一个问题进入中国学者的理论视野。只是到了近年，才有个别学者从其他方面提出了相关的问题。[40]学者们只是笼统地讨论司法论证和推理。似乎判决书的预期受众是一个没有清晰面目的社会公众，[41]但学者们（包括我自己）实际上总是习惯于用自己的偏好作为评判的标准，自觉不自觉地争抢着在当代中国社会中仍然具有强烈政治合法性的社会公众代言人的角色。因此，学者们实际同时扮演了两个角色。这种话语如果说在80年代还没有问题，那么如今已经可以看出具有内在紧张关系。我自己就曾有过这种经验。在一篇论文中，我曾就两个案件发表过学理的评析，[42]当时的一个重要动因就是我感到初审法院的判决理由论证不够充分。在这里，我并不是要推翻或修改自己对这两个案件的学理分析，而只是在反思后承认，我的分析是从学术角度切入的，写作对象是给学者或至少有一定理论水平的法官、律师看的；我不知道有多少普通人能够看懂我运用科斯定理来分析肖像权与表达自由之间的权利冲突。
