在欧陆法国家中,尽管在民事案件中也有和解,但是数量要比英美法国家少得多。[19]尽管同属于“西方国家”和“现代法治”,欧陆国家人们信奉的法律概念实际与英美法的法律概念实际上相当不同。[20]由于这种对于法律的理解不同,因此,在欧陆国家,案件一旦进入法院,或者是检察官认为应当属于国家司法管辖的刑事案件,一般不允许以其他方式解决,只有法院做出的判决才被认为是合法的法律处置。由于这种国家职权主义的模式,大并不复杂的案件进入了法庭审理,其中绝大多数案件甚至没有多少可以论证的。尽管从与人口的比例上看欧陆国家的法官数量要比英、美国法官的数量要多得多,[21]但这种职权主义模式还是造成欧陆法官审判量要比美国法官要大,他们也就不大可能就每个案件都撰写如同英美法官所撰写的那么详细的司法判决理由。事实上,除重要案件外,一般也没有必要就每个案件撰写详细的司法判决。
另一个制度因素是两大法系国家的司法对事实问题和法律问题之处理的制度分工不同。在英美法制度中,即使是疑难案件,初审法官一般也不直接处理事实问题,事实问题由陪审团来处理的。上诉审法官更是集中审理有争议的法律问题。在事实问题和法律问题上的这种制度分工造成了英美法官集中关注法律问题,在判决书撰写中,他们也着力发挥其在法律问题论述上的长处,避免了在事实问题上的无话可说的难堪。[22]这种职业分工造成了英美法官擅长法律论证
欧陆国家法官在司法上没有这种分工。他们同时要决定事实问题和法律问题。但是,必须注意,尽管国内有人[23]包括《
人民法院五年改革纲要》都强调在事实问题上要加强论证,但无论是在证据认定上,还是在基于证据而对案件事实的认定上,除了因涉及法定证据标准从而转化为法律问题争议外,基本上是无法论证的。[24]我认定我眼前的桌子是棕色的,但是我无法论证;而且恐怕也没有必要论证为什么我的桌子是棕色的。对于这种事实和证据的认定,不同的人要么是同意我的认定,要么是不同意,论证无法使人改变对事实和证据的判断。改变人们对案件判断的只能是新的事实或新的信息。因此,对于一个证据的证明力,基本上法官只能是认定或不认定;在不涉及证据规则的情况下,对于证据为什么可以采信,以及诸多证据是否真正证明了案件真相,并没有多少话可说。也正因为此,在欧陆国家中,对证据问题一直都强调自由心证,而并不要求法官给出理由。[25]而在英美法审判中,处理类似问题的陪审团,同样也只是给出认定,而从来不给出理由。但是,由于欧陆法官往往要主持事实的调查,这就使得法官不可能把精力集中在法律问题论证上来。分工的缺乏导致了法律论证上专业化的不足。
第三,司法判决的署名制度。美国法院的判决书,除了极少数例外,都由撰写判决书的个人署名,而不是审判庭署名。在这种制度下,引征某个判决,就会引证该判决之作者,这使得法官有动力来着力撰写出色的司法判决书。对于一个法官来说,撰写了一份出色的司法判决,这就意味着青史留名,长期为后人引用,为学者研究,成为经典判例。与此相联系,由于强调竞争和对抗,一个法官即使同意多数派法官之判决结果,也还可以发表与多数派法官意见的论证不同的并存意见,反对派法官也可以发表反对意见,并且所有这些意见都有可能在未来的审判中被引用。这种制度激励使得英美法法官更愿意表现自己,哪怕是在一些细枝末节上有分歧,他们也不惜笔墨做出详细表述。同时,为了在法庭内部争夺主导权,撰写多数派意见的法官也往往必须做出详细论证,以便影响、说服或者是反驳自己的同事;或是为了获得足够的支持,做出适度的妥协,以便把那些意见并不完全一致的法官的观点也包纳进司法判决书中。这就意味着法院判决意见还常常针对着法院内部的其他有异议的法官。这些因素都使得法院判决书的论证推理必须非常细致和精制。
而在欧陆法系中,法院公布的是审判庭的意见,至少惯例上不允许发表反对意见或并存意见。[26]这是一种不尊重“知识产权”的制度。在这种制度下,一般说来,法官没有很大的动力将自己的观点细致表现出来,因为产权不明确,精心撰写司法判决的法官从自己的额外努力中既不能获得额外的物质利益(他的职位是稳定的,他的收入也已得到保障),也无法获得额外的精神上的收益。在这种制度下,法官一般也不那么愿意将自己的不同意见(无论是并存意见还是反对意见)细致表达出来。因为除了表明态度之外,对撰写者毫无意义,而态度已经在判决投票中已经表达了。
第四,美国法院中的法律助手制度也使得法院更容易产出漂亮且冗长的司法判决书。[27]这些法律助手往往是各法学院的优秀毕业生,毕业后给法官当一年或两年的助手。他们年轻好胜、精力旺盛、阅读广泛,同时对工作有很强的新鲜感,这都使得他们有可能也有意愿撰写出色的司法判决书。据许多报道,在美国法院中,除了少数法官外,绝大多数司法意见都出自这些年青的法律助手之笔,法官实际上往往成了司法意见的编辑,尽管这些意见由于制度规定都是由法官署名。[28]
而在欧陆法国家中,没有这种制度。至少据我现有的了解,所有的判决书都出自法官或书记员的手笔。长年累月处理单调、重复的案件很容易使得撰写者失去兴趣(边际效益递减原则)。除了法定责任之外,他们也没有什么动力去学习、了解新的知识,甚至原先学习的知识也会在这种司法生涯中消磨殆尽。[29]
影响欧陆和英美司法判决撰写的制度因素当然还不止这些。例如,英美的对抗制使得律师在案件中扮演了更积极的角色,他/她们提供的法律、先例、其它科研成果以及对这些材料的细致的分析不仅归纳了案件的争议,而且为判决书撰写提供了丰富的、尽管是不完全的材料。[30]如果没有这些极为细致的诉讼摘要以及支持材料,没有律师提供的极为细致的论证分析,没有哪位法官有时间甚或是有胆量撰写全部或部分典型的上诉审意见,包括附和意见和反对意见。而欧陆的纠问式审判方式以及律师的法条主义传统则限制了他们可能提供的非法律材料。当然,我没有必要将所有的因素都列出来。但即使仅仅就所列举的这些制度因素而言,也很容易看出,英美法官对于判决理由、法律推理、法律解释之关注,他们的充分论证,主要不是由于他们更好的训练,而是这一系列以及其它我门可能不了解的制度制约的产物。
四.