民法的形式与精神
莫志宏
【关键词】民法 形式 精神
【全文】
眼下，关于民法典的话题已经是炙手可热，而民法草案也正是在一片热闹声中一次又一次地“过堂”审议。的确，市场经济太需要一部（尽可能）完善的民法典了，民法学界已为此达成共识。但在对几个民法典版本孰优孰劣争论的背后始终存在着一个更深层次的疑问，即：在目前这种公权甚嚣的情势下，一部民法典的意义究竟有多大？
这个问题涉及到对民法与整个法律体系关系的理解。当我们把民法仅仅视作一个部门法，以为它对现实的影响仅仅与民法典本身的立法技术有关时，对民法典的制定就完全可以脱离开对整个法律体系的考虑了，民法学家大可以娴熟地运用专业知识而独自建构浩繁巨制的民法典。但事实是，民法作为商品经济的基本法律，是私法规范，它的有效性恰恰是建立在对公权的控制与约束基础之上的。没有对公权的控制与约束，公与私的界限将因公权的内在扩张性而被破坏，而没有私权相对独立的活动范围，又谈何对私权规范的构建？当公权力可以恣意入侵私权领地的时候，我们能不说民法典对私权的保障恰似掩耳盗铃吗？难怪乎有人把这样的民法典称为“小民的法典”。
所以，民法典不仅仅是一个形式，还应有民法的精神。没有精神的民法典即使无比精妙周详，也不会有现实的活力，顶多是学者们关起门来进行思维训练的结果。早就有人说过，“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。” 但民法典在我国的制定显然是不能将其抬上整个法律制度核心的地位的。那么，民法典如何才能真正成为整个法律制度的核心？这就需要民法精神也就是私法精神在整个法律体系中的渗透。准确地讲，就是私法精神充分地向公法渗透。目前，我们的公法与私法关系是倒置的：不是私法决定着公法，而是公法决定着私法。这种倒置扭曲了经济基础对于上层建筑的要求，最终不利于市场经济的发展。而真正合理的公私法关系应当是私法决定公法，在公法中充分体现私法的要求。从各国经验来看，私法精神越是向公法渗透，公法越是浸淫于私法的精神中，国家的经济就越是发达。有人可能会问，美国英国（英美法系的代表）就连公私法都不分，不也造就了发达的经济吗？其实，这些国家的公私法不分在很大程度上正是私法精神充分渗透到整个法律体系中的极端表现。当私法精神如此地深入人心、并成为制度建构的基本前提时，又有什么必要专门辟出一块所谓“公法”的领地来束缚它的手脚呢？可以说，在那样的背景下，公权力早已是被降伏的虎，不把它关进笼子里不是为了任其逍遥，而是告诉它：不管你是谁，你有多厉害，都应当和其他的人一样平等对待。可见，有了私法精神，没有民法典也可以做得很好，而没有私法精神，有了民法典，也只是绣花枕头。
