大陆法+英美法=成功的民法典？
莫志宏
【关键词】大陆法 英美法 民法典
【全文】
在当前关于民法典制定的争论中，认为我国需要在大陆法的基础上吸收英美法的观点，已经成为民法学界的主导。这种观点之所以受到如此的欢迎，主要在于以德国民法典为代表的大陆法不能很好地顺应时代的需要，而英美法却能够灵活地应付现实社会的变迁。适用是法律的生命线，没有哪一个法学家会愚蠢到认为法律只是一套自我指涉的语言游戏。既然如此，考虑在民法典的制定中对大陆法与英美法兼收并蓄就是非常自然的。但，问题的答案可能并不这么简单，毕竟，我们的事业是在大陆法的基础上进行的，这已经限制了选择的余地。具体而言，在大陆法的基础上大量地吸收英美法于民法典的制定，存在如下问题：
1、 大陆法的概念框架并不能容纳大部分英美法的概念。
大陆法的概念是法学家在一套相对统一的逻辑支配下建立起来的，因此，它们并不是一个个单独的概念，而是一整套的概念体系，概念与概念之间存在着事先确定的关系。比如，物权与债权的区分、物权与他物权的关系，都是法学家根据一定的时代背景有意识建构的产物。不然，人们不会说德国民法典把物划分为有体物与无体物并把物权界定为对有体物的支配权是民法理论上的一大进步。相反，在英美法中，宏观上的理论建构是不存在的，在这些国家的法学家和法官眼中，有的只是个案中不同权利之间的对抗。既然都是“权利”，什么样的权利为先，只是一个经验判断的问题，事先为各种权利定性并规定各种权利之间的关系并不符合他们的思维方式。在这种情况下，把英美法中的许多概念引进大陆法就必然会遭遇这样的问题：英美法的概念与已经成型的大陆法概念之间是什么关系？这个关系搞不清楚，会出现两种结果：一、如果继续承认大陆法概念的既定关系，则必须以此为参照来说明新引进的概念，这势必与英美法中对概念的个案化理解相冲突，因为，英美法中的概念重实用因而无法事先确立它在概念体系中的位置。这不仅会带来理论上的矛盾，而且，也很难为法官在判决中有效地运用这些概念提供支撑。二、如果干脆也对大陆法系的概念予以宽松理解，以适应英美法概念的灵活性，比如，不把物权理解为对有体物的权利，而理解为对包括知识产权等在内所有财产的权利，那么这会导致法典失去基本的逻辑结构，成为一堆关系不清的概念、条文的集合。不能想象这样的民法典能够算得上真正的民法典，它既不能从理论上指导法官的思维，也不能为法官提供经验化的判例作为参照。
