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对TRIPS中的“临时措施”的再思考

  知识产权同样也应有与物权请求权相似的请求权,因为知识产权虽无形,却在财产权这一范畴内与物权有许多相同相通的共性。知识产权请求权的行使,既无需侵害行为人有过错,也不要求侵害行为造成损害。其救济方式主要是停止妨害、恢复原状等。而且非常重要的一点,它恰好与侵权之债即损害赔偿请求权分工明确,并周延成一个完整的保护体系。这一请求权完全可以针对“即发侵害”行使。TRIPs协议“临时措施”条款的本意实在于此。纵观大陆法系各国立法,大多如此。如德国现行《著作权法》第97条第一款规定:“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵害行为,即刻就采用下达禁令的救济。”《商标法》第14条规定:“任何人违反第(2)款至第(4)款的规定使用一个标志,该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用。”日本《专利法》第100条第一款规定:“停止请求权专利人或独占实施人对于侵害自己专利权或者独占许可权者,或有侵害之虞者,得请求停止或预防侵害。”这类条款的着重点都放在了权利人依知识产权的排他性而衍生的禁止权。禁止权与损害赔偿请求权是相互关联却又泾渭分明的两个概念。一种是类似物权请求权的对知识产权的防卫性保护,另一种是侵权责任,是对知识产权的进取性保护。在法条当中,它们往往“成双入对”的列在一起,但实际上国外立法都明确了它们不同的构成要件和法律后果,它们各有各存在的价值。
  建立知识产权请求权制度的价值决不仅限于对“即发侵权”的防范,它是我们与TRIPs协议接轨,向各国先进立法学习的最佳选择。以现在争论不休的知识产权侵权归责原则之争而言,有学者认为,由于难以证明加害人的主观过错,知识产权人无法诉求“侵权的民事责任”的保护,只能坐视侵害的继续,因此主张采用无过错原则。其实这种一味拘泥于用“侵权责任”来保护知识产权确有隔靴搔痒之嫌。引入“知识产权请求权”,一切问题就迎刃而解了,因为这一请求权的行使只需一个要件——侵害事实或侵害之虞的存在。对“即发侵害”的救济只有如此解决才能不致发生理论上的混乱与实践中的流弊,而这正是对TRIPs协议“临时条款”的最佳解读。


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