法搜网--中国法律信息搜索网
对TRIPS中的“临时措施”的再思考

  我们找到TRIPs协议的英文原文,里面对临时措施中“制止侵犯任何知识产权活动的发生”是这样表达的:“to prevent an infringement of any intellectual property right from occurring”[2](P256)郑成思教授所谓“侵权”,明明是“infringement”,而非“tort” !
  行文至此,大家恐怕已经明晰了:所谓“临时措施”导出的“即发侵权”论根本就是一种误读,实际上是对“侵权”概念的泛化与滥用。如果严格界定的话,TRIPs协议的第50条“临时措施”没有任何的隐喻,它只是直接针对“imminent infringement”加以规范罢了,“imminent infringement”这个概念,无论从法理上,还是从文法上讲,都应定义为“即发侵害”,而非“即发侵权”。
  三、理论误区的成因与解困的出路
  为什么一些学者会前后矛盾,力昌“即发侵权”论呢?从理论上分析,与我国特有的民事责任体制有关。我国采取了“创新而又实用”的一元化责任立法体制。[4](P20)从而使整个民事责任体系趋于简单化、统一化。民事责任统一规定十种具体的民事责任承担方式,而没有区分这几种方式都在何种情况下适用,使一些知识产权界的专家发生误解:只要需承担民事责任,就意味着侵权行为已经成立。这也正是“即发侵权”论产生的法理基础所在,结果可能是,使侵害人背上无法承受的侵权责任,如“损害赔偿”,而对真正侵权人,也可能只是“恢复原状”了事,使权利人得不到应有的补偿。
  实践中,也存在“侵权泛化”的倾向,“即发侵权”论不过是其表象之一。“即发侵权”论者的良苦用心值得体谅,他们也无非是为了提高中国知识产权的保护水平,与“国际规则”接轨,尽快真正的融入WTO法制体系。还有,就是尽量利用现有的立法资源,来解决现实问题。但是,正如少数保持着清醒头脑的学者指出的那样:“现阶段超越中国法律及超越TRIPs协议最低要求的某些‘共识’,作为学术争鸣是可以的;作为‘知识产权的侵权理论’并指导今日中国的司法实践,似乎值得讨论。”[5](P117)在司法上给予知识产权超标准保护,有悖于我国现阶段国内经济技术发展水平,而且很容易矫枉过正,“伤及无辜”。我国不是判例法国家,惯常对个案的超标缺乏明确警惕。尽管“最惠国待遇”不是以超前超标的个案为标准,但参照的作用总是有的;何况我国立法本就偏于笼统概括,司法的个案往往就是最好的参照。因此,单方面提高知识产权的司法水平,在今后WTO其他成员诉我国企业侵权时,司法不免直面窘境。
  如果不判定侵权,那么对郑成思教授所举案例中侵害行为如何规制?我们认为,与“物权请求权”相类,通过建立“知识产权请求权”是最佳出路。大家都知道,物权的民法保护有确定之诉、物权之诉、债权之诉等几种方式。其中,在物权受到侵害时,物权之诉和侵权之诉分别承担恢复物权或赔偿物权人所受经济损失的保护职责,即物权请求权和债权请求权。其中,侵权之债是包含在债权请求权中的。而物权请求权则是使妨害行为人或排除妨害或恢复原状或返还原物从而维护其物权的支配权利。其构成要件是:(1)行为人实施了不法侵害行为;(2)物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞;(3)物权的圆满状态可以恢复。按照一些学者的说法,物权请求权和债权请求权分别是物权的防止性保护和进取性保护。[6](P67-68)


第 [1] [2] [3] [4] 页 共[5]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章