二、理论上的误读：侵害与侵权的张冠李戴
　　通过研究不难发现，“即发侵权”论的症结所在是混淆了“侵权行为”与“侵害行为”两个概念。实际上对于民法上的侵权行为的认识,必须首先有对其上位概念的认识。这个上位概念就是“侵害行为”,这是一个中性的概念,只要客观上造成了对他人权利的侵害,就属于侵害行为,并不考虑行为的违法性。因此并非所有的侵害行为均承担民事法律责任。如果行为人的行为具有正当的阻却违法性事由,如正当防卫、执行公务等则当然不承担法律责任。另外即使是违法的侵害行为,也并非所有的侵害行为均承担侵权责任。只有在行为人主观上具有过错,或虽无过错但法律有特别规定要求其承担侵权损害赔偿责任时,才是作为侵权行为处理的。如果行为人没有过错,但客观上侵害了他人的权利,或虽有过错，但并未对他人造成实际损害的，且行为人无正当抗辩事由,即具有违法性的情况下,除非法律有规定,否则权利人不得主张侵权行为法上的损害赔偿请求权,而只能向对方主张物上请求权或准物上请求权。
　 “侵害行为”与“侵权行为”两个概念之间的区别,也体现在英美法中。在英美法上,与“侵害行为”与“侵权行为”相对应的两个概念是“infringement”与“tort”。目前国内常用的知识产权侵权行为中“侵权行为”的概念对应在英文中表述为“infringement”，实际上就是指“侵害行为”。而普通侵权行为中的“侵权行为”在英文中表述为“tort”或“torts”。这两个概念在英文中有着完全不同的含义。郑成思教授也曾关注这一问题，指出:“在一般意义上,tort的范围要稍窄些,它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权。而infringement的覆盖面较宽。它除了把tort涵盖在内,还涵盖了一切侵犯他人权利或利益的行为。从字面上看,你只要进入(in)了他人的圈(fringe),只要有了‘侵入’事实,infringement即可确定,用英文讲,就是‘establishing infringement’(侵权成立)。这里绝不再以什么主观状态、实际损害等等为前提,而可以立即予以制止、要求恢复原状等等。至于进一步探究infringement之下包含的tort,是否能构成后者,则要符合过失、实际损害等要件。”[3]（P5）我国在引进这两个概念时误用了“知识产权侵权”这个概念，在一定程度上催生了“即发侵权”这样不伦不类的概念。同样是郑成思教授在其论文中，把“imminent infringement”译介为“即发侵权”。[1]（P18）将“infringement”与“tort”混为一谈。在台湾地区就翻译得比较准确,其一般的表述均为“侵害知识产权”、“侵害著作权”,采用的是一个中性的概念,从而严格区分于“侵权行为”这个概念。台湾对于过错责任原则在知识产权法上的适用,也只是局限于损害赔偿责任。

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