对TRIPS中的“临时措施”的再思考
董跃
【摘要】从理论及实践上考察，一些学者从TRIPs协议第50条“临时措施”条款推导出的“即发侵权”论是站不住脚的。它混淆了“侵权行为”和“侵害行为”两个概念，理论上导致侵权概念的泛化，现实中又使我国的知识产权保护背上过重的包袱。严格说来，“临时措施”条款防范的是“即发侵害”行为，而解决这一问题的出路在于建立与“物权请求权”相类似的“知识产权请求权”。
【关键词】临时措施、即发侵权、即发侵害、知识产权请求权
【全文】
一、问题的提出
中国入世前后，TRIPs协议仿佛成了知识产权学界一个掘之不尽的宝藏，许多学者都力图从它的诸多条文中寻求“微言大义”，为一些聚讼已久的问题判明是非。其中对于TRIPs协议第50条“临时措施”条款，以郑成思教授为首的许多学者都认为它背后隐藏着制约“即发侵权”的涵义，是对传统侵权理论在知识产权领域应用的突破。［1］(P18)本文通过理论及实践两个角度的考察，力求证明“即发侵权”在法理上并不成立，“临时措施”实际上是“知识产权请求权”的一种形式。
“即发侵权”论者认为，在知识产权领域存在着一种“即发侵权”行为，即侵权人正在准备进行侵权，但是其侵犯知识产权的产品尚未进入流通领域，没有对知识产权所有人造成损害。郑成思教授在其论文中，多次以北京的一个案例来说明何为“即发侵权”：“一个非商标权人的库房里存放了上百个带有商标权人商标瓶贴的酒瓶（商标标识是真的，不是非法制造的），商标权人很清楚该存放人制造不出正牌的酒，肯定下一步是装上假酒出售。但由于存放者还没有装，还没有出售，即没有对权利人造成实际损害。”[1](P17-18)郑成思教授认为这一事实就是“即发侵权”，传统侵权理论主张侵权的认定必须要有“损害”事实，在“即发侵权”面前束手无策，而“TRIPs协议第50条，正是要求成员国当局能禁止这种‘即发侵权’，把侵权产品制止在进入流通领域之前，而不是之后。”[1](P18)
看罢郑成思教授对“即发侵权”论的阐释。我们不能不同意：TRIPs协议“临时措施”中“司法当局为了制止侵犯任何知识产权活动的产生，有权下令采取及时有效的措施”，[2]（P215）的确可以解决郑成思教授举出的案例中的问题，但我的疑惑在于：TRIPs协议中短短的一句话，真的承载了这么深沉的内涵吗？以至于动摇了屹立百年的侵权理论？恪守传统侵权理论的国家，如德国，真的就对所谓“即发侵权”束手无策吗？我认为问题的关键在于：
