人乳宴违法吗？
崔若鸿
【关键词】 人乳宴 立法权
【全文】
人乳宴违法吗？
长沙某餐馆利用6位哺乳期妇女的人乳，开发出60多个人乳菜品的消息报道后，引起了 社会各界的广泛争议，此举是否合法成为茶余饭后的热点话题。国务院某部们认为此举违法，而民间对此见仁见智，议论纷纷，莫衷一是。
人乳宴真的违法吗？本人对此无意做出价值判断，也无意作出法律社会学的结论。只是想运用规范法学派的理论，结合我国现行立法，对此进行法律规范的分析。在规范法学派看来，违法应以有法可依为前提。如果一种行为在立法上并没有明确的禁止，那么就不能说这种行为违法。国务院某部们认为人乳宴违法，其认定的法律依据是其下属的部门——卫生法制与监督司2000年5月19日签发给上海市卫生局的一个批复。那么这个批复是否是法呢？首先，从立法的主体来看，只有特定的国家机关才被赋予立法的主体资格，并不是所有的国家机关当然享有立法权。我国的《
立法法》明确规定了具有立法权的国家机关。该法第七十一条规定：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。根据该法，国务院的组成部委具有规章的立法权，作为国务院部委的下属机构是没有立法权的。其次，从立法的程序看，法律的制定必须履行严格的法定程序，未经法定程序不得立法。或者说未经法定程序出台的规范性文件，不能具有法律的属性。该法第七十四条规定：国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照本法第三章的规定，由国务院规定。第七十五条规定：部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。第七十六条规定：部门规章由部门首长签署命令予以公布。未经法定程序发布的规范性文件，可以是政策，决不能是法律。该批复没有履行法定的程序，不能说是法。最后，从法律发布的对象看，法律必须向不特定多数人发布，不能向特定的少数人发布。也就是说，法律必须具有公开性。公开性是法律的属性之一。该法第七十七条规定：部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。《
行政处罚法》第
四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。该批复只针对特定的对象，并且具有封闭性，不符合作为法应该具有的属性。可见，该批复不是法的理由是充分的。另外，我国现行的《
食品卫生法》并没有把人乳这样的特殊食品纳入调整的范围。因此，认定人乳宴是违法行为缺乏有效的法律依据。
