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关于“不可撤销”担保

  对于上述的“不可撤销”担保,特别是其中的一些个条款,实际上直接剥夺了担保机构的即保证人的不可抗辩权。根据我国《担保法》的规定,保证人所享有的抗辩权实际上分为两种。一种是保证人的专属抗辩权,一种是为保证人享有的债务人的抗辩权。保证人的专属抗辩权是基于保证合同的从属性和相对独立性所决定的,不以主债务人的抗辩权为前提,而由保证人直接享有的对抗主债权人请求权的一种权利,其直接作用在于保护保证人的正当权益,制约主债权人的行为,维护合同交易的公平与安全。综合归纳我国现行的担保法的相关规范,可以得出保证人享有如下专属抗辩权:主合同无效抗辩权、保证合同无效抗辩权、保证期间抗辩权等。保证人作为债务人,自然具有一般债务人的法律地位,因此担保人具有一般债务人应有的权利,得主张一般债务人享有的抗辩权利。仅就民法的一些共识性法则来看,保证人至少应有以下五种本属于主债务人的抗辩权:撤销抗辩权、时效抗辩权、抵销抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权。保证人行使上述抗辩权会产生如下法律效果:使债权人请求权消灭,保证责任免除;或使债权人请求效力延期,保证人延缓承担责任。只要法定抗辩事由出现,保证人就可行使抗辩权。不可撤销的担保在某种意义上剥夺了保证人的上述的一些抗辩权,与《担保法》背道而驰,损害了保证人利益。
  在当前的担保领域内,由于相关的立法不完善和滞后性,给担保机构的业务运作增添了许多的风险,由此,又进一步加大了中小企业获得贷款的难度。在我们期望国家完善立法,平衡银行与客户的地位同时,所迫切要做的就是在实际项目上多下功夫,对各种风险进行切实的分析、研究,将由于处于不利谈判地位所承担的各种风险通过细致的工作予以规避。对一些看似不起眼的问题,往往会影响整个项目。比如,对于反担保合同中的有关抵押、股权质押等,必须是有董事会或者股东会的决议,因为按照《公司法》的规定,对于公司的重大处分行为,必须是经过董事会或者股东会的决议,否则处分行为无效。反映到实际的项目中来,则可能是反担保合同的无效,从而使我方的风险无从得到疏散。再有,现在的项目中多了一些以所谓的“出租收益权”作为反担保措施的,对此务必慎重。在现有的担保立法中,虽然承认了权力质押的效力,但是,却至今没有有关问题的直接立法或司法解释 ,对此类的质押行为的效力将会存在着众多的疑问。依笔者的理解,所谓的出租收益权质押实际上可以看作是一种出租权的转让。这样涉及到的问题,就不仅仅是所涉及的出租场所每年或每月有多少收益的问题了,还将会牵扯到原出租合同所包含的相关权利义务的转让问题。


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