(二)海外投资保险制度的具体运作
海外投资保险制度的具体运作从形式上看与一般的财产保险基本相似,但是其中体现的法律关系和运作的法律依据却有着根本的差别。一般来说,海外投资保险制度的运作是通过以下几个步骤完成的:
1.投保——本国的投资人在国家设立的海外投资保险机构进行投保,双方签订保险合同,约定由海外投资保险机构赔付投资者因保险范围内的政治风险的发生而招致的损失,从而在投资人(同时也是投保人)与海外投资保险机构(法律形式上的保险人)之间建立起一种保险合同法律关系。该过程的法律依据是海外投资保险制度本身,通常表现为各国专门制定的海外投资
保险法等国内法规范。投资人在与海外投资保险机构建立保险关系的同时也与保险机构背后的政府建立了实质性联系,为政府实施公力救济提供了可能。
2.赔付并取得代位权——当承保范围内的保险事故发生后,作为保险人的投资者有权根据合同规定请求作为保险人的海外投资保险机构进行赔付,后者应当根据合同规定对投资者先行进行赔付,赔付完成后取得代位权。此一阶段其实是合同的实际履行阶段,其法律依据是双方签订的保险合同。赔付过程是海外投资保险制度价值实现的阶段,通过保险机构的赔付,投资者转移或者说避免了因政治风险而产生的实际经济损失;同时赔付也是海外投资保险机构取得代位权从而介入到本国国民和东道国之间的投资纠纷的开始和突破口,也正是由于这一步骤的进行,代表国家意志的海外投资保险机构才得以以一种私法的法律动因而实施公法上的投资外交保护,因此从这个意义上讲,赔付过程是海外投资保险制度实现投资保护由私法机制到公法机制转化的重要步骤。
3.索赔或吸收损失——海外投资保险机构对投资者进行赔付并取得代位求偿权之后,通常会根据与东道国签订的投资保护协定或在相互之间没有投资保护条约的情况下通过外交方式要求投资东道国赔偿因政治事件或政治风险的发生给本国投资者带来的损失;在无法完成对东道国的索赔或索赔不成功的情况下,海外投资保险机构则用保险费基金或国家财政基金吸收投资的政治风险损失。此过程的法律依据通常是国际公法性质的双边投资保护协定,或者在没有协定的情况下,是国际习惯法或国际惯例。索赔成功则是海外投资保险制度通过国家意志的介入以东道国赔偿的方式化解了政治风险;索赔不成功则是通过国家吸收私人政治风险损失的方式稀释了投资政治风险。因此,索赔,无论成功与否,都是海外投资保险制度最终实现其功能的一个重要环节。
四、我国建立海外投资保险制度的立法模式选择
(一)海外投资保险制度的立法体例——一个比较法视角的考察
海外投资保险制度首创于美国。二战后,美国为促进本国私人企业向欧洲投资,根据其《对外援助法》实施马歇尔计划。作为推行该计划的重要环节之一,美国通过了“经济合作法案”,创设海外投资保险制度。自此,美国成为世界上最早、最广泛实行海外投资保险制度的国家。自60年代以后,国际资本大量涌入发展中国家,许多发达资本输出国如日本、德国、法国等国家,为鼓励和保护其海外直接投资免受资本输入国政治风险的影响,纷纷效仿美国的作法,建立自己的海外投资保险制度。时至今日,海外投资保险制度历经半个世纪的发展,已成为一项重要的国际投资保护制度。