|
国际商事仲裁的自治性同样是受到限制的，它一方面不能突破国家法允许的范围，另一方面还受到支撑仲裁制度存在的当事人意思本身的限制。仲裁不仅不能违反国家法的强制性规定（尤其一个的冲突法被认为是强制性的法律）一意孤行地试图将现代商人法引入仲裁过程，而且不能超出或背离当事人有限的授权和意思表示主动地适用现代商人法解决问题，对这两方面任何一方面的违反都会导致仲裁裁决本身的效力缺陷，对现代商人法自生性的实现也因此不过是美好的愿望而已。
但是，现代商人法自生性实现的情景并非黯淡无光的，相反，我们注意到可能成为现代商人法自生存在基础的国际商业社会乃至整体的独立于国家社会的国际社会正在形成过程之中。现代商人法本身也已经取得很大的成就，以CISG、Incoterms2000、UCP500等为代表的现代商人法规范几乎主导了国际商事活动的进行，换句话说，目前的大部分国际商事交易已经是在一个自生性的现代商人法体系下运作的。
另外一个有利的方面在于现代商人法和传统的商人法存在很大不同，中世纪的商人法的主要特征在于它是事先没有计划的、几乎是杂乱无章的情况下从习惯做法中发展而来的，而现代商人法则是主要由国际制法机构，如联合国国际贸易法委员会、国际统一私法协会、国际商会等组织的主导下不断发展的。因此可以说传统商人法的形成和发展是一个自发的无意识的过程，而现代商人法则是自觉的有意识的过程。这不仅有利于现代商人法自身的顺利形成和发展，而且更为重要的是，制法机构总是有意识地试图在国内法体系之外创建一套独立的、自治的法律体系，这本身就是对现代商人法自生性的追求过程。在这样一种机制下，现代商人法的迅速发展必然是与现代商人法自生性的形成和实现伴随在一起的。因此我们有理由相信，伴随着一个独立、成熟的国际商业社会的形成、在国际组织有意识的主导下，现代商人法对法律自生性的追求必将是贯穿始终并可以得到最终实现的。
【注释】 现代汉语《语言大典》对“自生性”的解释是：由于自己的力量或努力而培养出的，由于本身的力量或作用而提高或提出来得。（参见王同亿：《语言大典》，三环出版社1990年版，第4578页。）本文引入“现代商人法的自生性”这一命题或表达方式意在指现代商人法是在各国国内法和一般国际法相互交错并存的共生环境中产生存在的，现代商人法也正是在这样一种共生关系中进行着自身的独立性、自治性、自我存在性追求的，而且也恰恰是这种共生关系或共生环境的存在才使得现代商人法对自生性的追求成为一个有价值的过程。
法律的“自生性”也并不是一个新的提法或者笔者的捏造，至少在广义的社会科学领域里面“自生性”理论是早已有之的。经济学中早在李嘉图的“比较优势”理论中就使用比较优势与自生性的概念来分析国际贸易对整体福利的增进。林毅夫先生最近提出的“自生能力”理论更是明确以自生性的概念和方法来分析问题的。参见：林毅夫：《自生能力与国企改革》，http://ccer.pku.edu.cn/download/468-2.pdf。
施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社，1993年版，第163页。
准确的说应该称为规则，因为现代商人法在追求自生性的过程中也逐步偏离了传统意义上法律的属性，或者甚至可以说商人法和现代商人法从其存在之始就不是以法律的身份在场的，它们不过是商事领域的一套游戏规则而已。也正是在这个意义上我非常赞同包括杨良宜先生在内的一些学者的“国际商事游戏规则”的提法。
本文之所以采用现代商人法而不是国际贸易法或国际商法作为论述的主题原因在于，在笔者看来，作为通说的国际贸易法至少包括国家管理国际贸易活动的公法性规范和维持国际贸易活动进行的私法性规范纵横两大类内容，而其中的公法性规范显然与自生性无关；国际商法虽然属私法规范，但却也是一个集合了国际投资、证券等诸多内容的庞杂体系，不适合作为讨论的对象。另外采现代商人法还意在表达其与传统商人法的一种承袭关系和现代商人法本身的渊源流变过程，也正是从这一过程中我们才得以窥见现代商人法以自生性追求为主体的产生、发展过程。
|
