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现代商人法对自生性的追求及其实现

  在实践中仲裁员也的确往往会坚持这样一种处理问题的模式,而且这种模式似乎正在逐渐地成为一种常态。在1979年著名的土耳其帕巴克公司(Pabalk)申请仲裁与法国诺索罗公司(Norsolor S.A.)纠纷案中,国际商会仲裁院的仲裁员即向我们展示了仲裁员的这种独特的思考模式。 该案仲裁庭主张:
  “鉴于援引国内法的困难,仲裁庭认为,由于本合同的国际性质,因而不应
  强行地使它与某一特定国家的法律结合起来,而应适用国际现代商人法。”
  泰龙院长在评述这一现象时指出:
  “不论人们是否把仲裁员的思维方式的不同程度的‘扭曲’归咎于对法令所
  作的更为实际的解释,还是趋向于不那么严格地适用法律,这种思维观念无疑有
  助于促进国际商业交易的诚实与信用,故得到致力于促进国际贸易的商人们的
  普遍接受。”
  我们在这里更为关注的是,在由这样的仲裁员主导的自治性的国际商事仲裁机制中,现代商人法追求自治性和自生性的意图显然是最为容易实现的。
  更为重要的是,商业共同体业已存在一种共识,他们普遍认可商事领域的问题,尤其是国际商事领域中的问题,应当首先选用灵活、实用、自治的现代商人法作为支配整个法律关系的准据法,同时选用具有同样特性的国际商事仲裁来解决可能产生的纠纷,这种模式已经成为商业共同体的共识和商业实践中的一般作法。也正是在这样一种模式下,反映现代商人法自生性的综合性法词语甚至是综合性法规范首先得到了商人们的认可,进而在排除国家法和国家法院干涉的一种以自治性为基调的国际商事仲裁程序中最终得到承认和执行,从而实现了现代商人法对自生性的追求。
  因此可以说,现代商人法作为尽可能独立于国内法的规则,建立在合同领域的意思自治和国际商事仲裁得到广泛适用这两项孪生原则的基础上。 前一项原则可以使当事人尽可能地制定出自我调整的合同;后一项原则使得他们将合同争议提交他们自己选择的争议解决机制解决。从这个意义上,也仅仅从这个意义上,我们可以借用泰龙院长的警句表述为:没有法律的合同通过没有法律的仲裁裁决预以执行。
  三
  代结语:现代商人法自生性追求与实现的内在障碍与前景
  现代商人法是前所未有的,它背离了传统法律的概念。传统的法律是一国的历史、经济和政治发展的产物。每个国家的法律制度所包含的概念只能是载改过的社会背景下才能理解。但就现代商人法而言,它试图通过采用一些全新的、综合性的法律概念和词语使得其本身脱离对国内法和国内环境的依存关系,从而在与国内法和其他法律规范体系共生关系中取得一种自生性。在一定意义上可以说现代商人法的这些概念和法词语甚至现代商人法本身都是比较法的产物,但在现代商人法那里,各国法律的特征已经不再受到重视,而是把这些国家法律中所具有的共同的核心部分固定在现代商人法的文件中,从而使该法的许多规则具有陌生的、综合性的特点。
  问题是仅仅通过人为地创造一些综合性从另一个角度讲也是含混性的异样的法律概
  念虽然可以使得现代商人法具有一种形式上的自生性,但是这些概念和词语可以在多大程度上使现代商人法成为自生的法律体系是有疑问的。换句话说,现代商人法是否可以借助于综合性法律词语的创造而拜托对国内法体系的依存甚至依赖是值得怀疑的。因为我们可以看到很多所谓综合性的法律词语不过是某一国家法或某一法系的法律的业已存在的法律术语的一个变种或另一种表达方式。如“根本违约”虽然与英国法下的“根本违反合同”是有区别的,但是这一法律词语或这一法律制度本身仍然坚持了英美法下的违约制度的基本思维方式和处理问题的进路,甚至这一法律词语的解释仍然需要回到那样的法律背景下才可以得到准确的理解。从这个意义上看,试图通过综合性法词语的创造而达到现代商人法自身的自生至少在目前来看很大程度上仍然是部分学者和国际组织的一厢情愿。法词语根植于特定法律背景仍然是无法突破的规律性的必然。但是这也并不意味着现代商人法注定是无能为力的,相反,正是通过这一规律的深刻认识,我们说现代商人法实体自生性的实现是可以通过法律词语的创造来初步完成的,但是这有赖于一个独立的、成熟的国际商业环境和国际法律环境的形成,正如特定的国内法律环境是国内法词语的支撑背景一样,现代商人法自生性赖以实现的独特的法律词语也必然是以国际法律环境为基础的。认识到这一点对指导我们努力的方向是有益的,与其违背规律人为地进行综合性法律词语的创建倒不如致力于整体国际法律环境的建设,一个成熟、独立的国际法律环境的形成必然伴随着现代商人法自生性的实现。
   同样,我们应当注意到当事人意思自治原则即使在合同领域也不是完全充分的,它仍然受到诸如实际联系等规则和条件的限制,这也注定了现代商人法自生性即便可以实现也仅仅是在一定范围内和一定条件下的实现。在以国家和国家法为主体的现实状况下,现代商人法还不得不处于一种夹缝之中求生存的状态,自生性的现代商人法也只能以游击式的、分裂的形式、非连续性的面目出现。统一法律解释的境遇也大体不过如此,在一个成熟的、共识的国际社会环境和国际主义意识缺位的情况下,统一的法律解释不会是一种常态,在案件涉及国家自身利益的情况下更是如此。


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