因此，在司法实践中，法官是接受僵死的规则来限制自己，还是主动创造规则来改变社会，是以追求法律的价值为目标，还是盲从于做法律的奴隶，就成为考验人类智慧的一个焦点，成为两大法系法官适用法律时可能会持的两种不同的理念以及将会出现的两种不同结局。本文的基本看法是，指望立法机关颁布一个涵盖一切问题的法律规则体系并以此来解决一切问题是不可能的，企盼立法者为法官制定一个完美无缺的包揽解决一切纠纷的法律体系，这是梦想[20]。以所谓我们不属于英美法系为理由，回避、搪塞中国法官没有造法的功能是不现实的，无论什么法系的法官，面临的问题总是相同的，公正、平等地解决纠纷是法官的基本职责。在
刑法中，受罪刑法定原则的限制，刑事法官只能严格依照法律规定来认定犯罪，而不能超越法律的规定，这是基本的，而在民事案件中，法官解决纠纷时不应一味追求死板、呆滞的书面之治，而应根据个体的多样性，适应人类活动的复杂性，给予法官一定的自由裁量权。
三、扩张与限制：司法实践中法官造法的两难选择
我们继续进行深讨，在法律适用的过程中存在着三种可能性，一是有可适用的法律规范---而且这一规范是具体、明确和肯定的，当出现这种情况时，法官必须执行严格的规则主义，对号入座，依法办事；二是没有可适用的法律规范，比如法律存在空白，法律规定含糊不清，法律之间相互矛盾；三是有可适用的法律规范----但这一规范有问题、有缺陷，如果法官“硬性”适用，就将与社会正义相背离。当出现第二种和第三种情况，法官该如何办呢？法官如何从不完善的、有缺陷的法律体系中为具体案件找到适当的法律理由，如何在有缺陷的法律体系中将纠纷解决好呢？
矛盾的解决不能用取消矛盾的方法来实现，消解立法与司法二者之间的紧张关系，必须以能动的司法来化解这种紧张关系，从而实现正义。
（一）、关于法律漏洞的解决
在法律适用的过程中，法官如果发现法律没有明文规定，此种状况我们暂且称为法律缺乏或者法律漏洞，当面临这种状况时，需要法官对相关的法律规定或规则，对有“缺乏”或“漏洞”的法律规定进行推论或解释，发掘或引申出相应法律规定或规则的深层含义和隐含意思，消除法律的“缺乏”，填补法律的漏洞。
有人绝对不同意这种观点，他们认为，法官如碰到这种情况，其办法是应当把“球”踢给立法机关，这显然不是唯一的、最佳的解决办法，因为，立法机关过多地修改法律必然会损害法律的价值，在现实生活中，因既得利益集团的阻挠，因立法步骤的缓慢和麻烦，因社会转型的不确定因素增加，完全指望通过更新立法的内容来获得司法公正是不现实的，可以说，指望立法者制定的法律规范---不但在现在-----而且在将来都能正确地对应于现实生活的每一类关系，这简直需要像神一样有无限智慧和完美德性的立法者，否则，以人的有限的认知理性，是无法把握住现在和将来所发生的一切？
本文所持的立场是------必须把眼光放在司法本身上-----必须重视研究法官立法的可能性和必要性，我们的理由如下。
从理论上说，社会中出现的冲突与纠纷如果得不到及时解决，那么社会机体就会溃烂，若要有一个健康的、文明的社会，就必须让每一个冲突与纠纷都得到及时、合理的解决，指望立法机关尽快拿出一个“包医百病”的法律，是不现实的也是没有必要的。法院是解决社会冲突与纠纷的最主要、最权威、最公正的机构，是解决纠纷的最后一道屏障，到法院诉讼是解决社会冲突与纠纷的最强有力、最常用的途径，法院审判的本质在于解决各种社会冲突与纠纷。所以，法官对社会中出现的各种冲突和纠纷，本身就负有神圣的不可推卸的责任。作为法官，他不能因为欠缺规范而将其解决纠纷的职责搁置一边，在成文规范完全欠缺或者较少的情况下，法官不能毫无作为。
