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法社会学视野中的法官造法

  这种理念或者说司法模式在大陆法系[11]的国家以及我国,能被大多数人接受或信服。理由很简单,由人的本性所决定,人有恶的方面,人有感情色彩,人们总希望“法治优于一人之治”,由立法机关制定一个不具有任何感情色彩,对人人都一致和平等的规则来制约人的欲望,这是我们人类的理想,是法治社会的追求,法官及其政府官员只有严格依照成文的法律而不是自己头脑中想象的“法外之法”才能避免其滥用手中的权力,才能实现真正的法治,法律的性质和地位决定了法律不容许在实践中因人、因事而异,进行人为的改变与变异。
  但是现实生活中的法官能作到严格的规则之治吗?立法真的能成为万能的主宰吗?
  早在古希腊时,柏拉图就提醒到:“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异,人类事务无休止的变化,使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”[12]亚里士多德也意识到了人类预见力和表达力的有限性以及法律的这种特殊性。他说道:“法律始终是一种一般性的陈述,但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形,。。。。法律所考虑的是多数案件,亦即典型的和一般的情形,但法律对特殊的情况却无法加以说明;在独特的案件中法律常常不能做到公正。”[13] 到了现代,美国著名大法官、法学家卡多佐先生对法律的确定性更是持否定态度,他说到“这声音很崇高,说得也很漂亮精细;但是,这从来也不过是部分的真实。” 他承认“随着岁月的流逝,随着为越来越多地反思司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得:司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律。”他表示“没有一个有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以演进,也没有一个名副其实的高级法院的法官--只要还配得上他的职务--会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职,那么我们对它就不会有什么智识上的兴趣。。。”[14]显然,卡多佐认为法官不可能完全成为一个表达立法者意图的工具,也不可以固守一切过去性的创造。著名法学家卢埃林也坚持这种理论,他认为,法律只是死的文字,“一条特定法律的意义,要在考察活的现象---行为---以后,才能表现”[15]。因此“法律的中心不仅是法官对有关的普通人发生影响的作为,而且任何国家官员以官方的资格所作的行为也是法律的中心”。他把这种理论发扬光大,主张----所谓法律是指一系列单个判决而言;昨天的法律没有拘束法官今天判案的力量,同样,今天的判决也不能拘束明天处理性质相同案件的法官。“从现实主义来说,法律在这种情况下不是一个,而至少是三个” [16]
  在经验主义、现实主义甚至后现代主义[17]看来,任何法律概念、法律术语及其规则都不可能被表述得完美无缺、明白无误,它总是或多或少地会存在某些不完善或缺陷,存在某种程度上的不明确或不确定,存在某种程度上的争议[18]。这样的道理可归纳为,立法者立法时的预见力和表达力是有限的。在制定法律时,立法者是人不是神---它无法预见和穷尽所有的可能和变化。立法者不可能处处都思虑周全,另外,立法者在立法时,他不可能将其预见到的东西在立法上完全表现出来。法律永远不可能达到“逻辑自足的”境界,法律一直有,以后还会有这样或那样的缺陷;法律一旦规定,便具有相对的稳定性。它无法完全涵盖和穷尽运动与变化着的社会行为及其现象,无法完全与运动和变化着的社会存在以及社会意识相吻合。法律的滞后性使得任何法律都不可能突破当时历史条件所限,对今天或者明天的社会行为及其现象作出完全的预见和规范[19];司法过程不可能是一部自动售货机,只要投进一定的事实便能产生应适用的法律规则和裁判的结果;更为可怕的是,人类制定的法律有可能是“恶法”。如果恶法只代表了少数人的利益,如果我们的法官只知道机械地适用法律,而且是适用这些该死的“恶法”,其效果和破坏力就可想而知了。


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