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迈向一种法律的社会理论(第四章)

  
  
  韦伯对这种原始的法律类型进行了深入的论述,因为他认为其中所包含的严格形式主义因素对近代西方法律、特别是证据法所具有的严格形式化特征的形成有着显而易见的影响。此外,这种原始法律类型的某些遗迹至今仍保留在英国普通法中。韦伯所举的例子是英国的陪审员制度。亨利二世所推进的陪审员制度在英国法律史上是一次伟大的创新,它取代了“不动产诉讼”中以赌誓和决斗为手段的取证技术,而让诉讼双方的12位邻人来回答关于案件事实的问题。这12位邻人后来就发展成对案件事实作出判断的陪审团。这种陪审团虽然取代了神的位置,使英国法律中的魔法因素进一步减少,但是,由于这些外行陪审员的决策仍然象神谕一样并不遵循既定的一般性规则,因而同样难以预测,所以它仍然是一种非理性的制度。韦伯把这种制度同古罗马的平民陪审员员(civil jurors)制度进行了对比,发现这两种外部形式相似的制度由于参与者行动导向的不同而产生了不同的结果。在古罗马,平民陪审员会把法庭审理过程中出现的问题拿到法庭外去向“问答法学家”(responding jurists)请教,并把这些法学家的回答作为判案的依据。与英国由12位邻人发展成的陪审团不同,接受法学家建议的陪审员是在受过专业训练的专家指导下来审理案件,他们的司法决策所依据的知识体系中本身便包含着一般性的原则和规则,因此,他们的回答本身便是受规则约束的。正是由于存在这样的区别,古罗马的“平民陪审员”制度导致了法律的理性化,而英国的陪审员制度却成为普通法中的一种非理性因素。[23]
  
  实质非理性法不具备一般性的规则,决策标准也外在于法律,受宗教、伦理和情感等因素的制约。韦伯所举的这种法律的例子包括:伊斯兰沙里阿法院中适用的“卡迪司法”(khadi-justice)、[24]古代雅典的人民审判大会以及英国的治安法院[25]所适用的法律。这些审判方式要考虑每一个具体案件所涉及的众多具体因素,案件审判过程受许多具体场景因素的影响,审判结果是无法预测的。
  
  实质理性法的主要例证是僧侣或教士控制的法律体系以及“家族制的司法体系”。韦伯写到:
  
  
  一种特殊类型的理性法律教育(但并不具有法律形式性)的最纯粹形态体现在神学院的法律教学或者与神学院有紧密联系的法学院的法律教学中。其特殊性的某些方面可以归因于这样一个事实:牧师的法律研究方法旨在达到一种实质的、而不是形式的法律理性化。……这种学校里的法律培训主要依靠一部圣典或者是一种通过稳定的口头或文字传统而固定下来的神圣律法,它具有一种意义非常特殊的理性特征。它的理性特征存在于它建构一种不是导向有关群体的实际需要、而是导向学者不受抑制的的智识需要的纯粹理论性的决疑论的偏好。在适用“辩证法”手段的地方,便会产生抽象的概念以及大致理性的、系统的法律原则。但是,正象所有的僧侣学术一样,这种法律教育也受到传统的约束。当它所创造出来的决疑论被用来满足任何实践的、而不是知识的需求时,就只有在以下的特定意义上讲才是形式的:它必须通过重新解释来维持传统的不变规范在新的需求面前的可适用性。但是,它的形式特性不是指它会创造出一个理性的法律体系。作为一种规则,它只包含对人类或法律秩序提出宗教或伦理要求的因素,却并不包含对现有的法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素。[26]
  
  
  同样,在家族制的司法体系中,法律决策过程虽然要遵循一些来自于传统的一般性规则,但它同时也要受到伦理、宗教和其它外部因素的影响。
  
  最后一种法律类型,也就是形式理性法,是现代西方社会所特有的法律类型,也是法理型统治的基础。韦伯当时还没有预见到,这种法律类型会随着西方列强的海外殖民以及二战以后世界各国的政治、经济、社会和文化结构在霸权影响和自由竞争、自由交流的双重作用下所进行的重新调整而成为一种世界性的现代法律类型。人们已经习惯于把这种法律占统治地位的社会称为“法治社会”。
  
  韦伯心目中最典型的形式理性法是受罗马法影响的近代欧洲各国民法典(特别是法国民法典和德国民法典)以及德国的潘德克顿法学所提出的“学理法”。这两种典型意义上的法律被韦伯成为逻辑形式理性法,它们都接受了罗马法中发展出来的法律原则和法律技术、而且都是法学家们所从事的“法律科学”事业的产物。韦伯认为,它们体现着理性的全部四种含义。这集中表现在它们的五个前提性“公设”上:
  


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