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第三节 法律的产生和发展
从习惯到法律：社会秩序变迁的方式和动力
韦伯指出，在人类历史的早期，习惯曾经一度是唯一的一种规则形态。至于习惯中何时萌生出惯例、而具有外部约束机制的法律又在何时出现，韦伯并没有给出明确的回答。他十分诚实地声明：从他当时所能掌握到的人类学和民族志研究中还找不到上述问题的答案。[18]但是，韦伯接着指出，我们可以从现有的历史材料中找出促使习惯和惯例逐渐让位于法律的一些重要的社会原因：首先是传统以及“对传统之神圣性的信仰”的解体；其次是社会阶层的日益分化以及阶级利益的逐渐多样化；第三是现代商业交易的步调要求有一套能够快速作出反应的、有助于增强人们有效预期的形式化制度；第四是市场的发展。[19]在这些因素的共同作用下，法律在人类社会的规则体系中逐渐占居主导地位，而这也恰恰是现代社会区别于传统社会的重要特征。
但是，在韦伯看来，这些外部因素只能解释习惯和惯例逐渐让位于法律的原因，却无法说明法律自身发展的内在动力。韦伯认为，社会规则的创新有两种动力来源，一种是外部的，另一种则是内部的。外部条件的变化可以为规则创新提供条件，但却不是“创新的必要前提”。在大多数情况下，这些外部条件无法成为产生一种新秩序的“参与作用的因素”。[20]相反，“民族志所提供的证据表明，创新的最重要的动力来源似乎是那些经历着某种‘反常’状态的个人的影响（这种状态往往、但并不总是被当时的精神病学视为病态）……。”[21]新的社会经济条件的出现首先使某些“直觉”非常敏锐的个人感受到调整行为方式的可能性和必要性，他们所采取的新的行为方式虽然有悖于当时的社会常规，但最终却会因为其“有效性”而对他人产生影响，并导致一种“集体行动”。而一旦社会中的大多数人都已经接受了这种行为方式，它便会成为新的社会常规，并使人们对之产生“应然感”（oughtness）。一旦社会中产生了专门的人员来以强制力保障这种新的规则，它便成了法律。韦伯认为，虽然在现代社会中法律已经取得越来越重要的地位，但这并不意味着习惯和惯例（道德）的消失。相反，现代国家往往会通过法律来支持或强化社会的固有道德 “任何具有重要社会意义的道德律或迟或早都会成为一种法律命令。”[22]比如德国民法典中就规定：“违反公序良俗的交易无效。”[23]而习惯和惯例反过来也会为法律提供支持，或者是在法律所无法触机的领域（比如西方学者经常提到的“私人领域”）发生作用。
近代西方法律制度的发展
韦伯对近代西方法律的发展过程进行了深入的研究，揭示了法律与社会政治、经济形态之间的互动关系。他认为，在近代法律发展的过程中，一个“决定性的因素”是市场的复兴和商业贸易的发展。在韦伯的分析视角中，市场不仅仅是一种交易场所，而是一种人们以理性的社会行动来建构理性的社会关系的一种过程性结构。因此，市场对于法律的产生和发展来说是一种内部因素。市场要求人们的行为具有可计算性和可预见性，而这样的“理性”行为方式又促生了相应的法律。与高度理性化的罗马法相比，中世纪商法是比较“落后的”，缺乏形式化和系统化的特征，但正因为如此，多样化的“实用性法律设计”可以根据各种不同社会群体的需要而发展起来；这反过来又促进了现代资本主义的发展。韦伯认为，现代资本主义社会的许多法律制度都来源于中世纪商法而不是罗马法。这是因为中世纪晚期发达的商业贸易使市场得到发育，而市场本身便是一种理性化交往方式的制度性安排。为了满足市场对秩序、可预见性和可计算性的要求，中世纪的各种社会共同体“发明”出了各种各样的“法律技术”。这些分散的法律技术为近代资本主要国家制定更为系统化的法律制度提供了基本的素材。
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