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论诉讼文化的冲突与选择

  主体的选择体现了价值观的权衡。所以诉讼文化的冲突是价值观的冲突,而价值观代表的是一定的利益观,所以又归结为利益观的冲突。利益的权衡是一种经济学的方法,它较少涉及道德的评判,所以相对来说,主体的选择以利益为参照是一个较为客观的方法。如何选择呢?庞德指出,应尽可能多地满足一些利益,同时使牺牲和摩擦降低到最小限度[26],那么什么是最小限度呢?用经济学上表述就是利益最大化、损失最小化。美国的经济学家阿瑟•拉弗创制了一条用以解释税收和税率之间关系的曲浅,被有的学者借用来研究诉讼改革[27],按照这种方法,可以找到E点为最佳均衡点,即“拉弗曲线E点”,笔者认为,寻找诉讼文化的“拉弗曲线E点”必须考虑以下因素:
  1.要认识到诉讼文化现存的二元结构状态,这是利益选择分析的前提。尽管诉讼制度建设已取得长足的进步,全国也开展了相关的普法运动,但在实际中群众的诉讼观念并未发生较大转变。根据各种实证调查材料,以及笔者在司法实践部门了解的情况,不但是普通当事人,甚至是法官都对新的诉讼程序认识存在误解和偏差。在许多貌似合法的诉讼程序中,竟有着许多违背立法精神的做法。在新的诉讼制度尚未完全贯彻的时候,一些非法律的调整方法,如政策、道德、风俗习惯在行使着本该由法律行使的功能,现存的秩序就成为一种法治秩序、礼俗秩序、人治秩序、德治秩序和宗法秩序等组成的多元混合秩序[28],这种多元混合秩序是亟待改革的,这种二元结构的存在事实上已成为影响中国走向诉讼现代化的法治进程的最大障碍。随着现代法治的进程,必然要打破这种二元格局,在相互调整中确定和创造新的诉讼文化。
  2.社会的经济基础和社会条件是诉讼文化选择中必须考虑的又一因素。必须认识到,中国正处于从传统社会向现代社会转变的过程中,从政治、经济、文化上都发生了根本的变化,它离古代诉讼文化产生的背景愈远,而趋向西方诉讼文化产生的背景愈近。我们必须有勇气割断一些与现代诉讼理念不合的传统诉讼观念,例如“重礼轻法、重德轻刑”、“和为贵、忍为上”、“宁可错杀千人,而不放过一人”,以及“清官”意识等等,“本土文化资源”虽说具有一定的合理性,但在本土中挖掘适应现代化环境的诉讼文化资源毕竟是勉为其难的。这种固守穷经的做法难以符合诉讼法治的呼唤,它至多也只能当作法治的一种次要辅助资源而已。
  3.在诉讼文化的选择中要注重汲取西方诉讼文化资源,不能由于狭隘的民族主义而排斥西方诉讼文化的引进,因为西方诉讼文化也是属于全人类的精神财富,“很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉”(达维德语),例如刑事诉讼中的沉默权原则、民事诉讼中的证据开示制度等,都可以作为诉讼制度选择的考虑。在选择的态度上笔者反对法治保守主义和中庸调合主义,认为应采取相对前瞻的态度,甚至激进一点。因为任何一种文化在引进的时候都会经过国情(本土)的自然过滤,适者存留,不适者淘汰。所以毋庸担心在此过程中所谓的“西化”,因为现在引进并不同于近代史上的被动输入,而是以一种主动的态度,理性地对待文化的精华。
  4.在选择模式上,我们应追求最佳均衡点,这个均衡点并不是折中之点,而是有倾斜度的均衡。笔者认为,我们在诉讼文化的选择上应更多地关注实质的价值而淡化形式价值,也就是更多地追求正义,提升自由权利的价值位阶;淡化对安全、秩序的追求,在这方面要避免所谓的“中国特色”的误区(“中国特色”并非是最合理的选择)。在一般利益与个体利益的冲突上多侧重于个体权益的保护;在诉讼模式的选择上倾向于控辩式当事人主义而不是审问式的职权主义。总之,是在扬弃的基础上进行转化性的创造。


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