中国封建社会形成的传统的诉讼审判机制,不仅因为无公私区分而刑诉与民诉混同,既无独立的诉讼法体系,又没有明确的司法审判独立的诉讼原则和审判原则,[5]呈现着整体落后的趋势,从19世纪中叶到20世纪初一系列丧权辱国的现实,击垮了国人专有的一种传统文化上的优越感和自豪感,一部分先进的人开始关注西方的社会制度,而法律制度便是其中重要的一部分。1902年,清政府以德、日等大陆法系国家的司法组织与诉讼程序的法典为模式,开始制定单独的法院组织与诉讼程序的法律,并以此为起点,开始了清末变法修律。虽几经波折,但总的说来,中国诉讼制度是初步地吸收、融合西方的诉讼法律制度,由传统的诉讼法律制度向近代化和现代化迈出了难得的一步;到20世纪末时,中国两在诉讼法的修订又使得诉讼制度经历了一次新的跨越,可以说是向诉讼制度的现代化迈出了踏实的一大步。然而,在这近一个世纪的制度变迁历程中,始终贯穿着制度上的冲突,包括立法借鉴上不同外国诉讼制度的冲突、外国诉讼制度与本国诉讼制度的冲突、改革后旧制度与新制度的冲突等等,形成了紧张的碰撞和无奈的妥协。例如在九十年代的诉讼制度改革中,除了立法规范选择上的协调,诉讼模式的冲突成为诉讼制度冲突的焦点,具体表现在当事人地位的变化、法官作用角色的转化、庭审方式与审判机制的革新、司法权力的制约等,中国传统的职权主义的诉讼模式与英美法等的当事人主义诉讼模式产生了直观上的对抗,甚至为激烈的斗争。而且改革后,制度的冲突并没有随着立法的确定而消逝,由于新旧制度变动较大,法院组织法等一系列配套制度还不能很好适应新的诉讼体制,使得许多问题在实践中凸现,如当事人及法官对自身角色认识的反差、新旧操作程序的规则变革、法院内部权力结构与立法精神的相悖,以及法律条文之间的分歧与不同部门司法解释之间的矛盾。
尽管制度上的冲突是比较浅层的冲突,但这种冲突因为其看得见而尤能对现实产生较大的影响。因此,在实行新的诉讼法过程中,不但要消解旧的制度与新的制度所存在的矛盾,而且要完善立法中本身存在的疏漏之处,并通过法律解释协调制度之间的矛盾成为当务之急。否则制度上的进步可能会带来诸多制度上的混乱。
(二)观念诉讼文化的冲突
通过立法层面上的分析,我们基本上可以达成一个共识:中国诉讼法在制度层面上已有了长足的进步,已初具现代性的诉讼法制。然而,在诉讼法的具体实施中,却遇到了重重阻力,并不能很快地融于社会之中,这又是什么原因呢?我们不得不通过制度的层面探究在观念上的文化冲突。
川岛武宜认为,法律改革不仅要改变法制的硬件,而且要改变其软件。即不仅要输入先进的法典,而且要继受与之有关的伦理价值和思想观念,通过改造国民性使现代法律意识渗透到日常生活之中[6]。因为制度(“硬件”)上的变革相对快速,而观念(“软件”)的转变需要一个较长的缓冲期。因此在这个过程中会出现制度与观念的冲突,而特定的诉讼制度需要特定的诉讼观念与之协调,这就对传统的诉讼观念构成了直接的挑战。传统的诉讼观念根植于文化土壤之中,与旧制度有着天然的亲和力,必然会对新制度产生排斥反应。费孝通先生早在五十年代前就指出:“中国正处在乡土社会蜕变的过程,原有的诉讼观念还是坚固地存留在广大的民间,也因之使现代的司法不能彻底推行。”[7] 这段话就现在来说仍是精辟而到位的,因为现在中国社会并未完成这个蜕变,所以现存的诉讼观念在很大程度上仍属传统文化的一部分,中国法制建设短短二十年的发展尚不及形成现代性的诉讼观念。而另一方面,诉讼法医改革过程中所带来的许多新的诉讼观念与文化思潮,却极大地影响着人们固有的观念,构成了对传统诉讼观念的冲击波。然而,“当法律规定和根深蒂固的态度和信念之间展开鸿沟时,法律就不能改变人们的行为。”[8]传统诉讼观念成了推行先进制度和现代诉讼观念的最大阻力。这种反差在当今中国形成了一种奇异的现象,即一方面是先进制度的“虚置”,另一方面是在制度更难推行的乡村社会,民间法排斥国家法的局面。有的学者提出了乡土社会中自然的民间法的合理论的论点[9],笔者是不赞同的,这将在后文中阐述。
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