第三种观点认为,沉默权的内容应更广泛,其中包括:(1)犯罪嫌疑人和被告人对与案件有关的事实有权决定自己是否作出供述,他们有不作陈述的权利,没有必须陈述的义务。(2)司法机关在追究刑事犯罪时必须履行告知义务。(3)司法机关不得强迫犯罪嫌疑人和被告人作出不利于自己的证言或强迫自证其罪。(4)法院不能因为被告人行使了沉默权而作出对其不利的判决。(5)如果司法工作人员采取野蛮及不人道方式强迫受刑事追诉的人供认有罪,并以此等方法获得相关证据,则证据无效,不能作为定案的根据。
严格地说,上述理解并不都是围绕“沉默权”的界定,有的涵盖了“沉默权制度”的内容。作为一项权利,笔者认为沉默权应当包括如下几个方面的内容:其一,沉默权的享有者应当是犯罪嫌疑人和被告人;其二,犯罪嫌疑人和被告人有权拒绝作出不利于己的陈述;其三,沉默的方式是不说话或者不作其他意思表示;其四,沉默权的放弃必须有明确的意思表示。有学者按沉默权立法规定的形式不同,将之分为明示沉默权与默示沉默权,前者是指法律对沉默权作出明确的规定,而且要求司法和执法人员必须事先告知;后者是从法律的有关规定可以推断出被告人应该享有沉默权,但是法律既未明确使用沉默权字眼,也不要求司法和执法人员事前告知。 由此可见,判断有没有确立沉默权,不能以法律的形式规定为主要依据,而应当注重沉默权的实质内容有没有得到体现。之所以认为我国没有确立沉默权,最根本的在于《
刑事诉讼法》所规定的“如实陈述义务”等有悖于沉默权的实质内容。
(二)沉默权存在的理论基础
关于沉默权存在的合理性,西方司法和学术界大致从三个方面阐述:一是为了维护刑事诉讼对抗制(即弹劾制)的构架和机能,必须保障被告作为一方诉讼主体所享有的沉默权;二是由人道主义的观点出发,认为公共权力强迫被告承认犯罪,无异于强迫被告自戴枷锁,属于过于残酷的不人道行为。为了防止这种不人道,应当赋予被告沉默权;三是从隐私权和自由意志出发来解释沉默权的合理性。认为公民享有人格尊严及自由,享有个人生活领域的问题。是否向外界沟通自己的生活内部,属于个人实现的自由,即人格的尊严。而沉默权的确立,可以限制政府窥探个人的精神领域,它也提供给人们在面对刑事指控时的一种自由选择,你可以选择是否协助政府以确定自己有罪。 笔者认为,上述理由可以归结为沉默权存在的两方面理论基础,其一是沉默权存在的自然法基础,即从主体的尊严和言论自由角度阐释沉默权存在的道德合理性;其二是沉默权存在的实体法基础,即从保障犯罪嫌疑人、被告人权利角度出发,追求 “平等武装”的对抗得以实现。
在笔者看来,沉默权存在的理论基础,从根本上说在于寻找权利和权力之间的制衡点,如果从权利和权力关系的角度来说,则是通过保障被追诉者的权利,抑制公共权力的滥用。勿庸置疑,打击犯罪和人权保障是刑事诉讼不可或缺的目标,也是各国刑事诉讼变革的两根主线。在偏重打击犯罪理念的刑事司法制度中,拒绝供述无异于负隅顽抗、拒不认罪,犯罪嫌疑人、被告人根本无沉默权可言,刑讯逼供由此得以盛行。十七世纪,在资产阶级革命的大背景下,以著名的“李尔本案件”为契机,被告人沉默权首先成为英国法的原则之一;美国宪法修正案第五条一脉相承,不但将之上升到
宪法高度,而且扩大了沉默权的适用范围。沉默权制度在人权保障旗帜之下日益为各国刑事诉讼所吸收采纳,形成了保障犯罪嫌疑人、被告人人权的不可抗拒的潮流。然而,物极必反,自二十世纪七十年代起,以英国为代表的一些国家深感犯罪严重性的压力,开始对沉默权作出适当的限制,以兼顾打击犯罪的诉讼任务。这种限制虽然可以认为是沉默权制度的“回潮”,但从总体上看,这些国家并未完全否定沉默权,只是对过去过分偏重人权保障的做法进行了一些必要的修正,以平衡打击犯罪和人权保障之间的矛盾冲突。可以说,一定时期的价值理念,左右着一定时期沉默权制度的钟摆。一言以蔽之,沉默权的存在与否、以什么方式存在,完全取决于不同国家在不同时期的刑事司法价值取向。