最后,但也是最重要的是,从证人的实质性权利入手,以权利促进证人义务的履行。我们“不能把证人看作单纯的义务负载体,对这一法律关系主体也应以权利义务机制规范其法律行为”,使“强制与自觉、威慑与自愿相结合”。 如果证人的安全保护权、经济补偿权等都能得到落实,相信作证的证人会大大增加。另外,我们也不能忽视证人证言特免权,只有对必须作证的证人和享有特免权的证人进行区分,证人拒证行为的惩罚才有明确的对象。
总之,社会是一个有机的大系统,每一个社会要素的发展变化都会影响全局的变化。而只有让每一个影响证人作证的消极因素都得到控制,各个环节形成合力,那么证人作证才能成为这个社会良性互动的一个缩影。
【参考文献】 胡夏冰:《为什么强制证人到庭作证——兼论完善我国证人作证制度的基本思路》,载《法学评论》2002年第3期。以下引该文仅注明页码。
详见吴丹红:《刑事证人拒证原因探析》,载何家弘主编:《证据学论坛》第三卷,中国检察出版社2001年版。
刘敏:《论强制证人出庭作证》,载《法学》2000年第7期。
See Peter Gillies, Law of Evidence in Australia, Legal Books International Business Communication Pty Ltd 1991, p219.
江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第376页。
陈光中、严端主编:《
中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999年版,第19页。
在民事案件中常常发生证人属于哪方不好确定的问题。例如《法制日报》2001年9月19日报道的原中央电视台职工张德生诉中央电视台台标著作侵权案中,审判长一再要求原告律师明确证人孟启宇是否作为原告的证人出庭,原告律师迟疑了十几秒后回答说:“是作为本案的证人。”原因是孟启宇老先生出庭作证是有压力的,她表示愿意把自己知道的情况告诉法庭,但不代表任何一方。为了尊重孟老的意愿,在法庭上原告律师才说她是“本案的证人”。何家弘教授评论本案时指出,“证人不是替哪一方说话的”。参见http://luanxp.363.net/jrsf/jrsf15.htm,2001/12/05下载。
汪建成:《刑事证人制度之基本理论三论》,2001年全国诉讼法年会论文。
毕玉谦:《关于证人出庭作证问题之探析》,载毕玉谦主编:《中国司法改革论坛》第一卷,法律出版社2001年版。
John R.Waltz and Roger C. Park, Evidence — Case and Materials, 9th Edition, University Casebook Series, New York Foundation Press, 1999, pp.553-554. 用华尔兹教授的话说,“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”见[美]乔恩•R•华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第283页。
吴丹红:《透视证人拒证权的价值理念》,载《律师世界》2001年第9期。
目前,已经有法院进行了关键证人出庭制度的试点。如上海市第一中级法院在其证据规则中就明确规定了要求刑事诉讼关键证人出庭作证。参见余剑:《论刑事诉讼关键证人出庭作证》,2001年全国诉讼法年会论文。
龙宗智:《论刑事审判中对书面证言的运用》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第4卷,法律出版社2000年版。
[美]乔恩•R•华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第95页。
汪建成、黄伟民著:《欧盟成员国刑事诉讼概论》,中国人民大学出版社2000年版,第206页。
详细的论述参见吴丹红、张洁:《证人证言的形式问题反思》,载《湘潭工学院学报》(社科版)2001年第4期。
第56条规定, 除证人年迈或者行动不便,或在特殊岗位确实无法离开,或者路途特别遥远且交通不便,或者因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭,以及其他确实无法出庭的特殊情形外,均应出庭作证。在证人确实无法出庭的情形下,证人应当提交书面证言或者视听资料或通过双向视听传输的技术手段作证。
史立梅:《证人出庭作证制度研究》,载《国家检察官学院学报》2002年第2期。