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证人作证的实现方式——兼与胡夏冰先生商榷

  从某种意义上说,制度的形成并非立法者设计的产物,一项规范往往源于社会成员长期博弈的一种均衡。因此,法律强制的效力总是以社会共同体的默认为条件,否则任何的强制都不可能奏效。例如,国家规定纳税、服兵役等公民义务从根本上说是为了维系社会的长远发展,因而可以得到市民社会的道德支持。诉讼的进行,以解决社会纠纷为目标,以维护社会秩序为主旨,其裁决的权威性须以国家力量为支撑。诉讼制度不同于民间协商、调解等解决纠纷制度的最大不同点在于国家力量的介入。其中立的第三者不是市民社会的成员,而是代表国家意志的法官,诉讼的结果不可避免地带有国家意志的色彩,法律强制性就是国家意志的表征。在刑事诉讼中,由于犯罪行为的严重社会危害性,国家必须对犯罪行为进行有效的追究,这种追究通过法院的审判而具有正当化的效果。从证明过程来看,法官对事实的认定是一个“回溯”的过程,需要借助各种人证、物证再现案件事实,而要使这种认识客观准确,必须尽可能地占有更多的信息。证人作为言词证据的重要载体,具有不可替代性,证人作证对于推进刑事诉讼的顺利进行具有重要的作用。因而,在刑事诉讼中,证人作证义务具有一种明确的国家性。在民事诉讼中,纠纷往往因当事人的利益争执而起,证人作证对于澄清案件事实,维护当事人的合法权益具有积极的意义,但并不能由此推出证人对当事人负有义务的结论。证人不同于诉讼代理人,证人参加诉讼不是为当事人提供法律服务,他只是客观地陈述自己所知案件事实,而不管其陈述到底有利于哪一方当事人。 从根本上说,证人作证是为了保证法院查明事实,推进诉讼的顺利进行,因而其义务只能是对国家的义务。这样,也就很容易理解为什么证人作证应由国家保障其权利,违反义务也由国家对其进行制裁的通常做法了。
  至于证人缘何对国家承担这种义务,则可以从权利义务相一致的原理上来理解。证人也是社会的人,他总是要在一定的社会空间中进行生活、工作和学习,而国家所提供的司法保护为每一位包括证人在内的社会成员的这些活动提供了良好的环境。换言之,人们在不知不觉中享受着国家司法所提供的秩序和安宁,国家保障着他们生活、工作和学习的必要条件。那么,当国家为恢复一种被犯罪所破坏的法律秩序而进行刑事诉讼(或定分止争以恢复民事法律关系)时,了解案件真实情况绝不是一个与证人毫不相干的问题。 从本质上说,证人义务是公法上的一种义务而非私法上的义务,证人作证是国家而非特定的当事人履行义务。强调证人义务的公法性质并不是否定证人享有的个体权利,恰恰相反,其义务的公法性表明了对证人权利的享有乃是以国家义务的履行为必要条件。在笔者看来,证人义务的公法属性符合证人权利义务的现实状况,符合公民个人权利与国家权力之间的正确关系。即使在当事人主义诉讼模式下,证人被视为“当事人的证人”,也仅仅说明证人的义务由当事人设定。在当事人不能传唤证人出庭的时候,法庭可以采取强制措施促使当事人到庭作证,证人义务履行的强制性正是国家义务履行的具体表现。
  (二)不能过分扩大道德基础的消极影响,以我国“正统的道德观念”作为反对强制作证制度的理由不符合现代法治观念。胡文认为,中国社会受儒家“和为贵”思想影响非常深刻,“无讼”观念根深蒂固,强制证人作证与现有民族情况和主流社会心理不合,可能遭到道德上的排斥(111页)。不可否认,传统法律文化特别是道德因素对于中国的证人出庭有着消极的影响,而且在当前这个“网络化熟人社会”中仍有一定的作用。但过分扩大观念的不可更新性,只能禁锢制度的创新;企图通过“晓之以理,动之以情”的说服教育方式,显然又收效甚微。我们必须承认,证人拒绝作证不仅是一个思想问题、道德问题,更是一种妨碍程序自治的行为。程序的运作没有强有力的强制机制为保障,程序的权威难以树立。所谓“重症须下猛药”,在笔者看来,思想和观念的更新应以制度革新为先导,只有通过改变社会现实中的各种刺激信息,着眼于创造一套矫正社会行为的制度体系而不是提高个别证人的思想觉悟,方能逐步消除证人拒绝作证的消极心理。
  从另一角度,我们或许可以追问:西方国家证人自愿作证的传统是怎样形成的?为什么在许多国家的诉讼实践中,不需要法院采取强制手段,证人都会到庭作证?笔者认为,证人作证的良性模式乃是诉讼文化长期的积淀,试想,如果证人作证义务长期不甚明确,违反义务没有相应的法律后果,证人何来如此自觉的行为?“从世界各国制定对证人强制作证措施以及相应的制裁手段的实施效果来看,这种违反作为公法上强制性法定义务的严厉惩罚手段,不过是悬在人们头上的一把似乎并非寒光逼人的利剑,或许更具有象征性的魅力。” 因为,法律后果的确定性足以使人们在履行义务时作出慎重考虑,并使这种心理状态潜移默化为道德的自律。从长远看,强制作证制度是可以起到道德引导作用的。


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