中国建行××支行诉交行××支行国库券回购合同纠纷案
一、基本事实
原告：中国建行××支行
被告：交通银行××支行
中国建设银行建行××支行（以下简称为建行××支行）与交通银行××支行（以下简称为交行××支行）1995年5月10日、5月12日签订了编号为001、002、003三份有价证券回购交易成交合同。合同约定，建行××支行为买入卖还方，交行××支行为卖出买回方，建行××支行买入交行××支行92第五期国库券，001号合同每百元出售价100元，回购价126.16元，出售面额2000万元，回购金额 2523.20万元，出售时间为95年5月10日，回购时间96年5月10日；002号合同每百元券出售价100元，回购价111.70元，出售面额2000万元，回购金额2234万元，出售时间95年5月11日，回购时间95年11月11日；003号合同每百元券出售价100元，回购价125.80元，出售面额1000万元，回购金额1258万元，出售时间95年5月12日，回购时间96年5月12日。合同约定，买入方应按时付款，回购方应按时回购，逾期按日万分之十罚息，如违约，则承担由此引起的一切经济损失并承担法律责任等。建行××支行开户行为青岛市建行××营业部，帐号为5070164。交行××支行开户行为深行××支行，帐号为813―20190000077（以下简称77帐号）。合同上，建行××支行盖有公章，法定代表人孙××盖印。交行××支行盖有业务公章，第一套合同由原副原行长付××盖印，后应建行××支行要求，第二套合同变更为由原法定代表人康××盖印。合同签订后，建行××支行于1995年5月12日从武汉证券交易中心电汇到交行××支行的深行××支行77账号5000万元。同月15日，深行××支行转讫。同年12月26日，建行××支行根据中国人民银行、财政部、和证监会有关规范证券回购业务的指示，将清查证券回购情况通报了交行××支行，康××在回执联上签字确认建行××支行履行合同付款的事实。1996年3月25日，康××在001、003号合同确认书回执上写了“支行到期还款”，在002号回执上签了“我行正在积极筹资金积极还款”，并加盖交行××支行的业务公章，再次对合同进行了确认。
二、诉讼过程
建行××支行诉至法院后，交行××支行口头答辩称，我行从未与建行××支行签订有价证券交易合同，建行××支行提交的合同上盖有的我行业务公章、康××得私章及签字和电话号码均是假的；我行也没有收到任何买券款，我行在深行××支行的帐号为81―32430310018（以下简称为18帐号），此合同系有人诈骗，请求法院驳回建行××支行的起诉，中止审理，移送公安机关。法院经过审理认为，建行××支行与交行××支行之间的三份国库券回购交易合同有双方法定代表人签订，双方均盖署公章，建行××支行已履行了合同约定的付款义务。交行××支行法定代表人康××两次对上述事实予以确认，康××的行为是职务行为，不是个人行为，因此，合同依法成立。交行××支行在深圳发展银行××支行（以下简称位深行××支行）原开立的18帐号是临时帐户，后变更为77帐号正式帐户。交行××支行在约定期限内未还款属违约行为，应承担逾期不还款的违约责任。
一审结束后，交行××支行认为一审判决遗漏了本案系特大金融诈骗的事实，定性不准，违背了刑事优于民事的基本原则，并向上一级人民法院提起上诉。其理由主要有以下几点：其一，建行××支行诉称的三份有价证券回购交易合同系无效合同，实际上是××公司（以下简称为××公司）马××等人在利用该合同进行诈骗。其二，在康××签字期间，交行总行已派清理整顿小组进驻交行××支行，总行所授权利由工作组行使，在此情况下康××的行为只能视为个人行为，但也不能排除康××参与诈骗的可能。其三，一审判决认定的交行××支行在深行××支行的是18帐号是临时帐户，后变更为77帐号与事实不符。综上而论，交行××支行认为本案明显是一起有预谋、有组织的金融团伙诈骗案，应裁定撤销原判，终止审理，移交公安机关侦查查证落实后，再依法处理。
上诉法院经审理后，认为××公司马××有骗取建行××支行5000万元的犯罪嫌疑，应由公安机关侦查起诉，原审法院将本案作为经济案件处理不当，驳回一审法院的判决。二审法院做出终审裁定后，建行××支行不服，向人民检察院依法提请抗诉，认为应将本案作为经济纠纷来审理而不应交由公安机关侦查处理，并提出了如下理由：其一、交行××支行原行长康××两次对合同予以确认并签字足以说明交行××支行与建行××支行之间存在国债回购的关系；其二、一个单位有不尽相同的几枚公章（主要是业务专用章）并不少见，至于个人印章一人有几枚更为多见，怎么能说其中一枚是真实的，而另一些是伪造的呢？
三、本案的争议焦点
本案围绕的争议焦点是建行××支行与交行××支行之间所签订的合同是否有第三人诈骗的嫌疑，这一焦点主要涉及到以下两个问题：
1、建行××支行与交行××支行是否签订过所谓的三份国库券回购交易合同。这其中涉及的关键点有：
第一、合同文本中交行××支行的业务公章及其法定代表人康××的私章是否是真实的，还是有人从中作梗，伪造相关印章进行诈骗。（第一次签订的合同用的是交行××支行副原行长付××的印章，其后建行××支行觉得不妥，提出必须由交行××支行原行长康××加盖印章，并将重新填写的三份与第一次一样的合同寄至交行××支行，交行××支行在合同上加盖了公章并由康××签了字。）
第二、交行××支行在深行××支行的帐号是否经过变更，即由原先的18帐号变为77帐号。这其实也就需从变更帐户申请表上的交行××支行的公章以及对77帐号所预留的印鉴是否是真实这一点上来进行考察。
2、交行××支行原行长康××的对三份合同的确认行为是个人行为还是职务行为。这就是说如果康××的行为是职务行为，那么交行××支行与建行××支行所签订的国库券回购交易合同就应该有效，建行××支行的合法权益应当得到保护，交行××支行应当承担相应的法律责任。
四、败诉的原因
（一）争议焦点的法律分析
1、对本案是否可能有诈骗的法律分析
两套共六份合同上的交行××支行的业务专用章、康××印、付××印、康××签字、两张深行××支行转帐支票上的交行××支行业务专用章和付××印以及77帐户所预留的印鉴经鉴定确认均是伪造的，并且所有的业务专用章系同一伪造印章所盖，所有的付××印章系同一印章所盖。这就表明本案中确有诈骗的严重嫌疑。但即便如此，也正如建行××支行在抗诉申请书上所说的，一个单位或个人有几枚印章是有可能的。不过有一点却是可以肯定的，这种情况的存在同时也增加了本案有人从中进行诈骗的嫌疑。
关于本案中可能存有诈骗，也可由以下几点得以证明：第一、1994年8月交行××支行在深行××支行开18临时帐户时手续不全，但深行××支行的审理意见是：同意开户，手续后补。同年9月29日交行××支行从18帐户转走一千万元后欲销户，但深行××支行不同意，付××即存入100元，并带回三份开户申请表，加盖行政公章，补齐手续后将其中的两份托××公司原副总裁李××带回转交深行××支行；第二、没有证据证明交行××支行已申请撤销18帐号，并将其变为77帐号；第三、所谓正式的77帐户的印鉴卡是马××派其弟管××送给深行××支行的，是马××要的号，因为马××喜欢7字；第四、交行××支行帐户上进的5000万元的款是马××将交行××支行的业务公章和付××的私章交由管××及××公司的财务黄××去办理转支的；第五、××公司的原总裁马××于1996年6月已逃往国外；第六、有证据证明交行××支行行长孙××与建行××支行证券部经理杜××接受了马××的贿赂；第六、公安机关对此案已立案侦查，初步侦查结论认为××公司有重大诈骗的嫌疑。
2、对交行××支行原行长康××两次对合同进行确认的行为的法律分析
根据最高人民法院关于贯彻《
中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第
58条的规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给其他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。而所谓的职务行为就是指法人的法定代表人及其工作人员以法人的名义所为的民事行为。在商事活动，对职务行为的认定适用“外观主义”的原则，即只要在客观上具备执行职务的特征，又以法人名义实施的，就可以认定为是执行职务的行为。据此，交行××支行原行长康××两次对合同进行确认的行为究竟是个人行为还是职务行为以及其效力可进行如下的分析：其一、康××的确认行为虽然发生在交行××分行对交行××支行进行清理整顿期间，康××只是协助监督领导小组组长进行工作，但在对外的代表上他仍是交行××支行的行长，是法定代表人，作为相对方的建行××支行在没有得到通知的情况下有理由认为康××的行为是职务行为，至于其内部的具体规定对外不应具有约束力。但另一方面，根据商业习惯银行业务往来中的合同必须由法定代表人或代理人签字并加盖法人公章，而且在建行××支行要求康××对合同进行确认时，康××都告知其要加盖公章。因此第一份确认书因没有加盖公章进行确认属自然无效。其二、至于第二份确认书，不管其使用的公章是否是伪造的，都不能否认其效力，这是因为有证据证明康××亲自带着确认书到交行××支行盖了单位的公章，这也就使得建行××支行有理由相信康××的行为是职务行为，根据“外观主义”的原则该种行为应该认定为是职务行为。
