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败诉论 第二部分

  1、原告仅仅提出诉讼主张,不能胜诉。例如原告主张被告向其借款,但是未提供任何证据,法院不能支持原告的主张,原告败诉,此时原告承担的不利后果就是行为意义上的举证责任。
  2、原告仅仅提出诉讼主张,未提供证据,被告不负行为意义上的举证责任。例如原告主张被告向其借款,但是未提供任何证据,被告只需简单否认即可,不必提供证据。
  3、行为意义上的举证责任发生转移。原告履行了行为意义上的举证责任,则此种责任转移到被告。例如,原告主张被告向其借款,并提供了借据,此时被告有两种方法避免败诉,一是通过否认原告的证据,证明该借据有瑕疵;二是反驳,即举证证明抗辩事由(清偿、抵消)。如果被告不能提供上述两种方法所依据的证据,则被告败诉。
  4、当事人提出主张但不必承担行为意义上的举证责任的情况。上述三项是行为意义上的举证责任的一般原则,其例外在于:有时当事人仅仅提出主张即可,法律基于特别理由允许当事人无需举证,如自认和免证(《规定》八、九条)。另外,法院还可以职权主动调查某些事实,而无须当事人举证(《规定》十五条)。
  (二)结果意义上的举证责任
  结果意义上的举证责任是指在双方尽力举证后,事实仍然处于真伪不明的状态时,或双方均提不出证据导致案件事实处于真伪不明时,一方承担败诉的不利后果。举证责任的核心在于结果责任,结果责任的重点在于案件事实真伪不明。
  结果责任与行为责任有如下几点区别:
  1、承担的条件不同
  在民事诉讼中,举证责任首先直观的表现为提供证据责任,原告提出事实主张,接着原告又提出证据予以证明,案件事实逐渐明了。被告必须提出反证来削弱原告的证据,否则被告败诉。被告提出反证后,法官的心证逐渐向被告倾斜,此时原告又必须再提出证据去赢得法官的心证,如此反复。可见,行为责任贯穿整个诉讼过程,随诉讼的进程不断转移、变化。当诉讼终结时,如果双方提供的证据势均力敌,法官无法得到确定的心证,无法判断哪一方的事实主张是真的,此时法官根据法律预先设定的关于结果责任的规定,判定某一方当事人败诉。可见,结果责任自始至终存在于一方,它是为了避免在事实真伪不明的状态下无法裁判,而由法律预先设定的一种潜在的责任。
  2、承担责任的主体不同
  行为责任可以在双方当事人之间转移,双方当事人都可以承担行为责任;结果责任只能由一方当事人承担,它是确定的、不可转移的。
  责任能否预先分配不同
  行为责任无法预先分配,它随着诉讼的进程,在当事人之间不断转移。一般来讲负有结果责任的一方,都会积极举证。如果一方只提供了一些证明力极弱的证据,对方不必提出反证。如果一方提出了一些有分量的证据,使败诉风险暂时转移到另一方,该方当事人便负有提供反证的责任。而结果责任在诉讼开始前已由实体法预先分配好了。
  综上所述,结果责任与行为责任有着明显的区别,明白这一点我们才能明白举证与败诉之间的关系。举例来说,合同法解释(一)13条2款规定“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任”根据合同法的规定,债权人向次债务人进行代位诉讼时,必须符合“债务人怠于履行其到期债权”的法律要件。在诉讼中,如果债权人(原告)与次债务人(被告)都不就此举证,则被告人承担后果责任,也就是说法官确认债务人怠于行使到期债权的事实。如果被告人举证证明债务人没有怠于履行债务,则被告完成了行为责任,此时如果原告没有举证,或举证不力从而使法官根据被告的证据形成心证,则“债务人怠于履行其到期债权”的法律要件不能成立,原告因承担行为责任而败诉。如果被告人与原告人各举若干证据,其证明力势均力敌,法官无法判断真伪,则仍然由被告承担举证责任,即法官确认“债务人怠与履行到期债权”的事实成立。
  三、举证责任及败诉风险的分配
  举证责任分配是指结果意义上的举证责任也就是说败诉风险的分配,这种分配是法律预先设定的。举证责任的分配与实体法密切相关,在不同的实体法律关系中,承担败诉风险的当事人也有所不同。下面我们将从侵权之债的法律关系、合同的法律关系、物权的法律关系、知识产权的法律关系四个方面分析举证责任的分配原则。
  (一)侵权之债的法律关系中的举证责任
  根据法学理论,行为人承担侵权责任要满足以下条件:(1)有损害事实;(2)行为人的违法行为与损害结果有因果关系;(3)行为人有过错,但是在公平责任与无过错责任中不需要这一条件。一般来讲,因侵权发生的民事纠纷,由原告承担证明上述条件事实的举证责任,如果原告不能证明上述事实要件,则原告败诉。在特殊情况下,由被告承担其中的一项或若干项事实的举证责任,被告不能证明的,被告败诉。特殊情况主要体现在《规定》四条规定的八种情况:
  1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。在这种诉讼中,原告向法院起诉被告,主张被告生产某种产品的方法侵犯了原告的专利。原告首先要证明他是该专利方法的权利人,其次他要证明被告制造的产品与按该专利方法制造的产品相同。原告完成上述两项证明之后,如果被告不能证明其产品的制造方法不同于该专利方法,或者被告就此提供的证据不够充分,案件的事实处于真伪不明的状态下,则被告败诉。之所以这样规定,是因为原告很难进入被告的企业直接获得证据,如果让原告承担举证责任,他很难胜诉。相反,作为制造者的被告使用何种方法生产产品自己最清楚,因此由被告负担举证责任比较公平。注意这里被告只对产品制造方法的同一性要件事实负举证责任,其它法律要件仍然由原告承担举证责任。
  2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。民法通则一百二十三条规定,从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。在这类诉讼中,原告应当证明被告从事对周围环境由高度危险的作业,被告的行为造成了原告的财产或人身损害。原告完成上述证明后,被告应当承担侵权责任,但是如果被告能证明原告的损害是由于原告的故意造成的,被告可以免责,如果被告不能证明原告的故意或原告的故意的事实经过证明处于真伪不明的状态,则被告承担败诉的风险。
  3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。环境污染引起的损害赔偿诉讼,原告只需证明被告有污染行为以及原告有损害事实,被告必须证明其有法定的免责事由或证明损害与污染之间没有因果关系。前者如我国环境保护法第41条第3款、水污染法第42条、大气污染防治法37条以及海洋保护法第43条均规定“不可抗拒的自然灾害”作为免责条件。此外战争行为、第三人过错、受害人的过错也可在特定情况下免责。对于后者,由于证明因果关系需要一些科学手段,受害人很难获得,因此有加害人负担证明责任是公平的。
  4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或管理人对其无过错承担举证责任。民法通则一百二十六条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。在此类诉讼中,原告必须在诉讼中自己的人身或财产受到损害,建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落所致的事实负举证责任。上述事实得到证明后,被告人的过错就被推定存在,被告要想免责,就需证明自己无过错,如证明建筑物是不可抗力造成倒塌等。
  5、饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。民法通则一百二十七条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。在此种诉讼中,原告必须证明自己受到的损害,动物的加害行为,以及因果关系,否则原告将败诉。被告如果想避免败诉,必须证明,损害是由受害人的过错造成的或由于第三人的过错造成的。
  6、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。缺陷产品致人损害的侵权责任实行无过错归责原则,原告不必证明被告有过错。被告对免责事由承担举证责任。这包括:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷上不存在的;(三)将产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(四)被告未从事产品的生产、销售或其他经营活动的;(五)受害人的过错等。
  7、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。共同危险行为是指两人及两人以上共同实施有侵害他人权利的危险的行为,对造成的损害后果不能判断谁是加害人的情况。如数个猎人同时向一个方向开枪,造成某人损害。在共同危险行为致人损害的诉讼中,原告无法证明实施共同危险行为的人中究竟谁是加害者,因此法律采用因果关系推定的方式,也就是说被告不能证明其行为与损害结果之间不存在因果关系时,就推定因果关系的存在,被告败诉。数个不能证明因果关系的被告对原告负连带赔偿责任。


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