依据判决书中上下文,笔者以为,两审法院所谓的“公示行为”指的是声明或公告法律行为即狭义的“公示行为”,所谓声明或公告法律行为是指,相应主体或主管机关针对不特定的大多数以法定的形式对所为法律行为的宣告。这里的不特定大多数是指此法律行为所可能影响到的某一领域中不特定的相关法律主体,并不要求绝对数量上的大多数。声明或公告行为的目的是维护社会经济秩序的稳定,保护合同当事人各方和第三方的合法权益。无论是声明还是公告,必须有让不特定多数人知悉其内容的意图,并在客观上通过各种途径(主要是利用媒体)来实现这一意图。从这一角度来讲,确认书并不符合要求。而且,发展中心支行作为合同当事一方,不具备成为公告发布人的资格,公告只有其主管机关才能发布;同时,发展中心支行也没有就确认书做出特定声明的义务和责任,因为
商业银行法及相关法律法规并未规定商业银行及其分支机构负有透露存款真实信息的义务,相反“保密”倒是商业银行的职业义务之一(此种保密义务只有在有权机关的要求下才可以被排除),而且,万延公司也并未要求发展中心支行做出某种特定的声明,商业欺诈只是万延公司的个人行为,发展中心支行符合诚实信用原则的要求。
我方在这里的分析仅仅是依照我们的法律知识和判断能力做出的,但比较而言,一、二审法院认为发展中心支行出具确认书,后又挂失存款开户证明书导致中海贸不能实现债权的做法缺乏认真、细致的分析,并不具有压倒性的说服力。
(二)对于发展中心支行与中海贸、万延公司借款纠纷有无过错、有无法律联系的探讨。
我们知道在中海贸与万延公司于1997年9月22日签订的还款补充协议中,万延公司在明知发展中心支行出具的存款开户证实书载明“本证实书不能作为质押的凭证”的情况下,私自将证实书交付给中海贸作为抵押。后万延公司明知其存款证实书已交付给中海贸,又以遗失为由向第三人声明挂失,是民事欺诈行为。这一点得到了一、二审法院的认定。所以,发展中心支行将存款证实书作了挂失处理也是因该欺诈行为所致。虽然发展中心支行的行为违背了确认书上对证实书不做挂失处理的承诺,但确认书仅仅是其与万延公司之间的约定,不具有对外效力,所以在万延公司要求挂失的情况下更改双方不许挂失的约定并没有过错。
发展中心支行出具确认书的时间为97年8月1日,而补充协议签定的时间为同年9月22日,是在发展中心支行出具确认书行为一个多月之后发生的。因此,中海贸在与万延公司签定补充协议时,所依据的应当是存款开户证实书和确认书,中海贸对于以下几点应承担注意义务。第一、存款开户证实书的作用和性质。存款开户证实书中已经写明不能作为权利凭证予以质押的内容,这说明该文书不能用作担保,中海贸不可能没有注意到证实书上的这些内容。在补充还款协议中,它仍然接受万延公司以证实书作为抵押担保,完全是自己的过错。自己过错导致的损失不能强加于善意的第三方。第二、确认书中清楚记载了“此确认书只证明该存单的真实性,不作其他用途”,该确认书仅是作为存款开户证实书的附件对发展中心支行和万延公司具有一定的约束力,它不具有可以质押担保的效力。中海贸拿到确认书后,没有理由不能理解上面记载内容的文字含义。而且确认书上虽然表明不挂失、不提前支取,但这并不表示存款不存在其他权利上的瑕疵。一种情况,此笔存款在到期前被予以财产保全、强制执行或强制划拨;另一种情况,到期后,就同一笔存款产生不止一个的请求权。因此中海贸的债权并没有特殊的保障。没有注意到这一点是中海贸工作当中的失误,更为重要的一点是中海贸并未就此事向发展中心支行咨询确认书的情况,所以中海贸对自己债权无法实现要承担相应的责任,而不能将责任推给对债务纠纷毫不知情,且没有过错的发展中心支行。