四、取证方式的诚信问题
二审法院认为北大方正的取证方式“不妥”的理由是它有违诚信原则。这也是人们对二审判决存在异议的焦点问题之一。
何谓诚信原则？著名民法学家梁慧星教授认为，诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则，其要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提条件下追求自己的利益。 诚信原则作为民法里的“帝王条款”，贯穿于整个民事法规中，对法律的解释与适用起指导作用，在一定程度上弥补了制定法的漏洞。在民事诉讼中，诚信原则也是一条基本的原则，其功能在于赋予法官自由裁量权，有效调节立法与司法的矛盾，促进市场交易安全和民事主体的利益衡平。为何说北大方正的取证方式有违诚信原则？据北京市高级人民法院的法官解释，这主要是考虑现在正在全国搞诚信教育，特别在交易当中在经济（活动）当中，在市场竞争当中要讲公平、讲诚信，这种取证方式实际上是一种不诚信的东西。 这种判案逻辑显然是有问题的。笔者认为，本案法官在适用诚信原则的时候，理解上出现了偏差，使得判决理由缺乏说服力。笔者试从以下三点对之提出质疑：
第一，北大方正的取证行为并没有“损害他人利益和社会利益”，不符合违反诚信原则的情形。北大方正取证是针对特殊的侵权主体进行的，在取证过程中，他们只是客观地记录他们的侵权行为，既没有进行任何利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，也没有危害到其他主体的正常经营活动。有人说北大方正的行为损害了高术公司的利益，试问，它损害了高术公司什么利益？盗版获取暴利的利益？还是肆意侵犯他人著作权的“权利”？显然，诚信原则里的“利益”应当解释为“合法利益”，否则，任何对高术公司产品的质量提出异议的合法用户都存在危害其利益的嫌疑，任何非法的交易活动一旦涉及一方利益受损，都可以援引诚信原则，那么诚信原则又有何“诚信”可言？
第二，诚信是相对的，也是相互的，撇开被告的侵权行为，只看北大方正员工虚构单位与购买意向就认为其违背诚信原则，显然有失偏颇。有的时候，权利人的违背诚信可能是出于义务人的违背诚信。例如，《
合同法》规定了后履行抗辩权与同时履行抗辩权，对于相对方可能违约与先违约，一方可以暂不履行或不履行，这种做法虽然有违诚信却体现了公平。既然对一方违约可以牺牲诚信而实现公平；对一方侵权，为何不能采取牺牲诚信换取公平呢？
第三，从实际性效果来看，本案并不会产生所谓的诚信危机。在二审法官的逻辑来看，本案如果肯定北大方正的取证行为有效，那么以后原告为了达到证明自己主张的目的，获得有利的证据，必然会采用欺骗、引诱等各种方式，那整个社会的正常交易就必然会受到影响，交易安全和交易秩序无法保证，社会更加陷于诚信的危机之中。笔者认为这种预想实际上并没有根据。支持北大方正的取证方式，并不等于毫无界限地肯定任何“陷阱取证”方式。原告方投入资金的风险性，购买方式的合法性，公证程序的证明性，以及获得证据的真实性，都将是原告谨慎使用取证手段的顾虑。肯定北大方正的取证方式会产生消极的影响吗？不见得。与此案类似的Adobe诉上海年华一案实际上是支持了所谓的“陷阱取证”，但至今电脑交易秩序井然，并没有带来不利的影响，反而使电脑市场盗版猖獗程度受到了一定的遏制。 道理很简单，类似北大方正取证的方式主要针对软件侵权人实施，“证据揭露的恰好是被告盗版的事实，维护的正是交易安全和交易秩序”， 由此只会造成侵权产品的交易不安全，而不会影响整个合法市场的交易安全。在许多人看来，一审判决被告100多万的赔偿会让一些盗版商三思，进而可能会取得良好的社会效果，二审法院对北大方正取证的方式否定，却会鼓励那些不法分子、纵容盗版，对中国反盗版的进行产生更加负面的影响。
笔者认为，二审法院对民法中的诚信原则的理解犯了形而上学的错误，既没有考虑到原告隐瞒身份的必要性，也没有考虑到本案中被告侵权的事实，这种机械的照搬原则的做法是造成判决结果偏差的主要原因。
五、公证取证的效力
公证是指国家公证机关根据当事人的申请和法律的规定，依法定程序、对法律行为、有法律意义的文书和事实，确认其真实性和合法性的一种证明活动。我国《
民事诉讼法》第
六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第
九条也规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，有相反证据足以推翻的除外。根据上述规定，公证证明具有高于一般证据的效力，对于公证证明，人民法院应直接认定其记载的法律事实，提出公证的一方可以免于举证，除非另一方当事人提出足以推翻公证证明的相反证据。
