三、本案取证方式的定性
基于上文的分析，笔者的结论是，采用诱惑手段取证的行为，既可以是合法的，也可以是非法的，当且仅当诱惑的方法侵害了他人合法权益或者违反了法律禁止性规定的时候，才是非法的。那么，本案中北大方正的取证行为是否构成“陷阱取证”呢？笔者的回答是否定的。
首先，从高术公司的主观方面来看，它是存在侵权之故意的。当然，高术公司自己不会承认有侵权意图，但透过相关事实却不难得出这个结论。据北大方正首席法律顾问提供的资料，高术公司曾是方正照排软件产品的代理商，但由于其猖獗盗版，1999年被北大方正取消了代理资格。此后，北大方正发现高术公司一直在全国范围内大规模非法制售方正RIP、方正文合、方正字库等软件，盗版数量和范围日益增大，没有丝毫收敛。当然，其盗版行为不仅局限于北大方正的产品，还包括其所代理的其它国内外软件产品。 种种证据表明，高术公司的侵权行为在先。如果没有高术公司事先存在的盗版行为，北大方正何必如此费尽心机去取证呢？在取证过程中，高术公司员工曾给两位北大方正的员工介绍了几家规模和“他们”差不多的公司，北大方正员工以考察为名，前往一探虚实，结果发现这些公司购买的照排机都安装了盗版方正软件。北京国信公证处在2001年7月16日所作的公证证明，记载了高术公司在盗版方正之前还做了至少另外一个盗版软件，而高术公司并没有对这一内容进行否认。遗憾的是，这样一份重要的证据，法庭并没有就此作出任何解释。我们有理由相信，即使没有北大方正的取证行为，高术公司的侵权行为依然存在，也就是说，任何一个合法的客户购买高术公司的激光照排机，都可能得到其盗版软件，它并不带有偶然性。试想，如果高术公司事先没有盗版软件，何以能如此“周到”地为客户提供？稍微有点计算机常识的人都应该知道，许多正版软件都是有加密狗的，盗版一个方正软件不是现场就能完成的，它需要时间和技术，如果高术公司没有处心积虑地盗版，高术员工能把方正的加密狗说拿出来就拿出来吗？退一步说，即使是北大方正员工要求被告预装非法软件，是否盗版的决定权也在于高术公司。被告的员工作为完全民事行为能力人，应具备分辨是非的能力，对有过错的行为被告应当直接承担责任。北京市版权局、北京市信息化工作办公室2000年在《关于重申不得预装侵权盗版计算机软件的通知》中规定：“在生产、销售、维修计算机设备的过程中，不得预装或捆绑无合法来源的计算机软件。凡客户提出安装计算机软件要求时，必须自觉为其购买、安装正版软件，不得替客户购买、安装盗版软件，不得为客户非法复制正版软件。”而根据2002年实施的《
计算机软件保护条例》第
二十四条规定，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当承担民事责任。根据此侵权行为的构成要件，被告认为其是应客户要求安装软件，可以免除法律责任的辩解并没有事实和法律依据。由此可以认定本案被告是存在主观过错的，高术公司应对其侵权行为承担完全的民事责任。
其次，从北大方正的取证行为来说，其目的是为了保护自己的合法权益，是受害者在法律规定的范围内的“自救行为”。在整个过程中，北大方正只是以一名客观的购买者的身份进行记录，并没有积极地诱使对方采取违法行为，也没有超过合理限度。就购买行为本身来说，它是一个合法的民事行为，请注意北大方正是“购买”而不是“窃取”，作为享有行为能力的任何主体都是可以采取这种行为的，北大方正也不例外。本案一个特别之处在于北大方正员工隐瞒了自己的身份，可是隐瞒身份是否就构成“欺骗”，值得商榷。如果北大方正员工不隐瞒身份去购买高术公司的软件行吗？显然不行。在打假中，王海是不是也隐瞒了身份呢？难道他必须“坦诚”地告诉对方他就是那个打假的王海？这岂不是与虎谋皮！笔者认为，隐瞒身份在特定的情形下是必须的，但这种行为与法律所说的“欺骗”有着本质区别的。例如，在刑事诉讼中，侦查人员在侦查中采取化装手法破获案件，在审讯中采取虚张声势方法突破对方防线，却都是被认可的侦查策略。可见，一般的策略要达到法律上所禁止的“欺骗”范围，还是需要一定的程度，需要突破社会认可的道德体系，这种社会认可的道德体系，在法律上就表现为对隐私权、国家秘密和商业秘密的保护。但是，这种保护不是绝对的，任何公民与法人都不能利用所谓的隐私权和商业秘密权实施危害他人与社会的行为。例如，在商业活动中举不胜举的活动中存在着有违诚信的行为，但这些行为并没有因为有违诚信而被轻易的认定无效，而只有满足《
民法通则》、《
合同法》规定的无效条件，才能认定为无效。所以，这里存在着一个价值权衡原则，策略的正当性应当以社会的可接受性为底线。如此看来，法律上的“欺骗”与日常生活中所说的“欺骗”并不能划等号，有的“欺骗”是可以接受的，而只有欺骗行为损害了对方的合法权益的时候才能构成法律禁止的“欺骗”。事实上，打击盗版若想取得成效，就需要周密策划，需要绝对的保密。在本案中，针对知识产权侵权案件的特点，权利人为收集到侵权证据，采用此种方法是必须的。权利人只要在进行购买时未采用胁迫、利诱等非法手段，此种取证方法应为合法。权利人在取证时使用虚假身份也是合情合理的。在民事案件中，由于公安机关不能随意介入，法院又处在中立地位，而且由于电子证据的隐蔽性和变动性，法院亮明身份取证很难获得证据， 如果禁止当事人通过一定的方法去取证，还有什么方法能取得证据呢？就本案来说，由于软件侵权案中取证的困难程度，北大方正采取的方法在理论上虽然不是惟一方法，但在目前法律规定之内，却是最有效的方法。纵观整个过程，北大方正员工只是为高术公司实施侵权行为提供了一次机会，一个舞台，并没有积极地或者创造性地促成侵权，所以也没有违反必要性原则和法律规定的适用程序。 北大方正员工的适当压价是每一个追求利益的买方都可能做的行为，而不能理解为强迫或者利诱。退一步讲，即使如主审法官所言，方正的取证行为有何“不妥”，也不能说它“侵害他人合法权益”或者违反了“法律禁止性规定”。如果说侵害了他人的合法权益，请问侵害了什么合法权益？如果说违反了法律的禁止性规定，请问违反了哪条禁止性规定？如果说北大方正的行为是因为被取证者不知情而构成“陷阱取证”，那么私自录音、摄像的行为更应该构成“陷阱”了，而这现在是被法律所允许的！ 在笔者看来，判决书的意见是对“陷阱取证”本意的曲解，也是无视客观存在的事实。如果将这种合法的购买行为仅仅因为其主观上的“取证故意”而归于陷阱，那么任何策略性取证都将不复存在，由于“取证者在明，侵权者在暗”，本来步履维艰的取证将雪上加霜，制假者和盗版者可要弹冠相庆了。
