笔者认为，这里存在一个逻辑问题。违宪的制度当然是不符合
宪法规定或
宪法没有规定的，但是，是否
宪法没有明文规定的制度就是违宪的?有人可能会说纵观实行陪审制的国家都是有
宪法为依据的，而我国宪法未对陪审制度作出明确规定(从有规定到取消)意味着
宪法对陪审制度的否定。笔者认为，
宪法没有规定陪审制，不能不说是一个缺憾，但不能由此得出陪审制度的存在是违宪的结论。
宪法是国家根本大法，它只能就基本的国家和社会制度作出原则性的规定，不可能详尽各种具体制度。因此，许多制度(例如对抗制审判)只规定在部门法中而并未上升到
宪法高度。违宪应当是指与
宪法精神相悖，而陪审制无论从追求司法民主、公开、公正等角度来说都是符合
宪法的，是
宪法中公民参加国家管理(包括司法审判)活动的政治权利的具体体现。另外，人民法院组织与诉讼法中对陪审制度的灵活性规定只表明了陪审制度是一项可选择适用的制度，也并非表明陪审制度乃可有可无之制度。退一步说，正是鉴于法律规定上的不明确性，才有必要根据现实需要完善立法，为陪审制度制定单行法律，陪审制改革也才能真正有法律依据。
五、与制度虚设论者的商榷
有的学者从陪审制度的现状出发，认为陪审制度在我国体现的司法民主在很大程度上是象征性的，将近二十年的司法实践也反映了陪审制度在我国的窘境，而“一项形同虚设的法律制度的长期存在对于法律权威将是一种巨大的嘲讽，对于法制社会的形成也是百弊而无一利的”。 笔者认为这种说法有一定的道理，但对因此而废除陪审制度的主张则不敢苟同。
