基于上述分析,笔者认为,口头证言应当成为证人证言的基本原则,书面证言只是证人证言的辅助形式,即使在特定的情况下采书面证言,也尽量在当事人口述的情况下由法定人员进行记录,而不是由证人自己书写证词。质言之,证人证言作为一种言词证据,就应该让它在诉讼中切实地以“言词”形式来表现。
二
从世界各国的立法状况来看,不管是英美法系,还是大陆法系,对证人证言一般都规定了口头原则,口头证言已成为现代刑事诉讼中不言而喻的规则。所不同的只是,大陆法系是规定证人必须有当事人在场时由法官询问,而英美法系则要求证人必须在法官面前由当事人询问而已。
英美证据法中规定了证言必须在公开庭上宣誓后口头提供。这是由于英美法系普遍采陪审团方式审理案件,而陪审团一般由普通公民组成,其对事实的裁断必须建立在言词听审的基础上,口证原则就在英美证据法中有了非常重要的意义。由于书面证言无法对其进行反询问,所以在证据法上一般是通过传闻法则排除书面证言的。在大陆法系国家虽然不采对抗制诉讼制度,而由法官主导审判,但证人的口头证言也是法官形成心证的裁判基础。根据直接和言词原则,只有证人出庭作证,法官才能直接审查主客观因素对证人的影响,否则证言的真实性和准确性很难辨别,所以庭外制作的书面证言一般是不能作为法庭定案的依据的。如台湾地区的立法认为,“证人以书面代到庭之陈述,与直接审理主义与言词审理主义有违”,并称“其不得作证据,为各国立法例所共认”。[4]大陆法系国家庭审为何也深受言词原则的影响呢?其实在欧陆诉讼史上,书证原则一直有着牢固的地位,甚至到1806年《法国民事诉讼法典》颁布时,欧洲的诉讼程序仍然受制于长期以来的书面审。这种制度在实践中积弊已久,所以随之而来的“口头化”运动如摧枯拉朽,对传统的庭审方式进行了根本的变革。口头听审开始成为审理的基本特征。 欧洲许多国家的诉讼制度都是受益于“口头化”运动的。西方的诉讼法学者认为:“审讯,作为判决的唯一基础,因而必须是公开的口头的和直接的。审判……完全不是根据现成的案卷作出裁判,而只有口头所叙述的,才能作为裁判的根据。”[5]我们发现,两大法系虽然在诉讼制度上存在较大差别,但在要求证人出庭上却可谓是“殊途同归”。
当然,口证原则也存在例外,但世界各国普遍对可以提供书面证言的例外情况限制较严,主要是以下两种原因:
一是客观原因而使口头证言不可得。美国的做法是,只有证人死亡、生理上或精神上无能力时,才可以提供书面证言,但提供已记录的证言需满足下列条件:⑴必须是经宣誓作出或经正式确认的;⑵在前一程序中已通过直接询问和交叉讯问;⑶与前一审判程序涉及的争论点实质相同;⑷该特殊证人不能出庭提供证言。[6]英国规定法庭外的书面证言必须符合下述条件才能采纳作为证据:(1)证人必须签字,而且声明所述事实,如有虚伪陈述,自愿承担刑事责任,未满18岁者还应注明年龄;(2)事先应将书面陈述的副本交送对方,经双方同意,才能作为证据;(3)在书面陈述中如果引用其他文件,还必须附送所引之文件。书面证言一般应当庭宣读,而且作证人除因重病不能到庭或者依法不能出庭的少年儿童外,都应当传唤到庭以接受对方询问。德国刑诉法典第250条规定了“询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言代替”的原则,而且在学理上也是坚持口证原则的。但在特殊条件下,也允许宣读庭审日以前的由侦查法官询问的证言笔录:(1)证人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明;(2)因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍,证人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判;(3)因路途十分遥远,考虑到证词意义,认为不能要求证人、鉴定人到场;(4)检察官、辩护人和被告人同意宣读的。而可以宣读庭审日以前由侦查法官以外的主体制作的证言笔录的条件则更为严格,只能是:(1)被告人有辩护人协助,并且检察官、辩护人和被告人都同意的;(2)证人已经死亡,或者出于其他原因在近期内法院不能对他予以询问的。日本诉讼法同样规定了口证原则,但存在如下例外情况:(1)证人死亡、精神或身体障碍,所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日陈述;(2)其供述为证明有无犯罪事实所不可缺少,并且是在“特别可以信赖的情形之下”所作的。而且,提供证言必须在书面证言上签名或盖章。
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