正是基于对特定领域社会关系的保护,像律师、医生、神职人员等借助其特殊身份而获知的事项,在法庭作证时应当予以豁免,否则,不利于这些行业的发展和职业群体信赖感的形成。上文案例中的第4、5、6、7种情形,就可适用于这种作证特免权的规定。
(五)非法手段获取证据的排除
在现代法治国家,基于程序正义的要求,对非法取得的证据一般应予排除,这也就是通常所说的“毒树之果”理论。但它在适用主体上,一般适用于侦查人员或司法人员,而对不负特定职务的普通人来说,一般不适用。对于一些非法定主体,采取不正当手段取得的证据或由此而产生的“证人证言”,究竟其效力如何,各国法律语焉不详,理论界也缺乏与此相关的探讨。
应当说,对于普通主体通过非法手段所获得的证据,或采用非法或不正当手段而获取的信息,或第三人通过引诱等方式而从他人所获知的情况,或如案例8中丙通过偷看乙的日记这种严重侵犯他人隐私权的方式而得知的秘密,笔者认为,都应作为“毒树之果”予以排除,相关主体所作的陈述或提供的“证言”,裁判机关不宜采纳。这是正当程序(Due process)原则的基本要求,也是“非法证据排除”规则的延伸体现。因此,案例8中,丙所提供的证言,由于是通过偷看乙的日记、严重侵犯乙的隐私权的方式而获取的,当然不能取得相应的法律效力。
那么,这是不是排除了丙的作证资格了呢?笔者认为,不是的。只要经过乙的同意,他仍然可以作证[12],也就是说,丙仍有作证的能力(Competency),此处排除的仅是他的作证的“义务”(Duty),而不是他作证的资格(实际上,这里作证的“义务”也可演变成一种作 证 的“权利”——只要丙愿意作证)。
综上所述,“公务特权”、“拒绝自陷于罪”的特权、“亲亲相为隐”的特权、“职务上的特权”和非法获取证据的排除,是证人作证豁免权的重要体现。世界各国在此作法上可能有所差异,但立法中所包含的基本精神是相同的。
三、证人作证豁免权的正当化分析:
通过上文的论述,我们知道,证人作证豁免权是一种相对权,而不是绝对权,它并不是不受限制的,而是要受到法官、相对人或社会公共利益等多方面的制约,世界各国在此问题上的大量“但书”规定,即是明证。[13]
应该说,国家为了保护公共利益和诉讼的顺利进行,维护社会正义,普遍规定了证人负有作证的义务;为确保证人作证义务的履行,又都规定了当证人拒绝作证时,国家可以采取一定的硬性手段强制其作证,这种立法的初衷是可以理解的。但在现实中又是容易产生流变的。因为“这一强制性规定必然会对证人的自由权利构成一定的限制。尽管我们从确保社会公正的角度来审视这一规定,或者即便从一般的个人利益与社会利益的平衡来看,都不会去怀疑立法的目的。然而,同样在证人权利和社会、法律利益的比较之间,在法律强制之下的证人作证对他们自身造成的损害也是令人十分惊讶的。这不得不使我们对良好意图支配下制定的法律在适用于社会现实时,法律的妥当性是否还能保全产生深刻的怀疑。”[14]毕竟,当我们在保护一种社会利益的同时,不宜忽视其他利益的保障,还应照顾各种利益的均衡,也就是说,当我们维护一项社会正义的时候,还应考虑这同时会不会造成另一种不公正?
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