上文中的案例1实际上就反映了这个问题,倘若小偷甲作为乙、丙贪污、受贿一案的证人,就很可能使他自己处于不利的境地——盗窃行为被发现,自身受到牵连。因此,有必要赋予甲拒绝自陷于罪的特权,对其作证义务予以豁免,以避免作证而对自身造成的不利影响。
(三)“亲亲相为隐”的特权
这是指夫妻之间或者特定亲等的亲属之间,不得就从对方获知的信息作证或作不利于对方陈述。如德国《
民事诉讼法》第
383条第1款规定,凡证人遇以下婚姻关系或亲属关系的,有权拒绝作证:一、系当事人一方的未婚配偶;二、系当事人一方的配偶,包括婚姻关系已不存在的;三、系现在或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲,或三亲等以内的旁系血亲,或二亲等以内的旁系姻亲。而菲律宾新证据规则第130节第25条 “父母子女的特权” 中规定——任何人都不得被强迫作证反对其父母及其他直系尊亲属、子女及其他直系卑亲属。而当在一有数位被告的诉讼程序中,证人虽只与该数位证人中之一人有亲属关系,仍有拒绝证言的权利。我国台湾地区对有关身份关系的规定更为宽泛,[11]证人凡有下列情形之一者,得拒绝证言:(1)现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者;(2)与被告或自诉人订有婚约者;(3)现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。我国香港,根据《诉讼证据条例》的规定,拒绝作证权主要体现在夫妻之间,任何诉讼事件,都不得强使夫或妻泄露婚姻期间所收其配偶之通讯。而在美国,婚姻特权包括拒绝提高不利对方的证据权和夫妻间的谈话守秘权,但能够证明夫妻间交谈内容的其他证人,可以在法庭中予以批露。可见,赋予夫妻和特定亲属之间的作证豁免权,是世界各国证据立法的普遍趋势。这对于维持人们正常的伦理道德观,不无益处。
反观上文中的案例2,实际上就存在这样的问题:老头B要么不作证——这违背了他证人的作证义务;要么作证——指控自己的亲生儿子,但这在情感上又是不能接受的。因此,倘若确立了“亲亲相为隐”的免证规则,我们就可以说,知道案件事实和必须出庭作证是可以相分离的,老头B虽然目睹了案情,但无需作证,因为法律免除了他的作证义务。
(四)职务上的特权
这是指证人由于职务上或业务上的保密义务而享有的作证豁免权,它是基于保护特定职务上的社会关系而产生的。至今,在美国享有作证豁免权的职务关系有:律师与其当事人、医生和病人、心理治疗人员与病人、神职人员与忏悔者、甚至新闻记者、告发人都享有特权(不得暴露提供情报人身份的特权)。而加拿大证据法第41条和42条,也分别规定了对因职业关系所获得的应当受到保密的事项以及律师与委托人之间的保密事项,证人享有拒绝作证权。
在日本,医师、牙科医师、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人或担任过这些职务的人,对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实,有权拒绝提供证言。原联邦德国刑事诉讼法典对职务上特权规定的范围更宽、更具体:除上述情形外,还包括法定代理人、专利代理人、宣过誓的会计员和查帐员、税收顾问和指定的税收代理人、药剂师等,因其身份被告知或得知的秘密事项,可以拒绝作为证言提供。