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程序异化论

  5、 程序不民主:
  最初,程序与民主并不相连,程序与民主的联系则是特定历史阶段赋予的,程序的民主化、法治化与现代化,更是现代的事情。民主的程序应当保障主体的人身自由、思想自由、表达自由和行为自由,以及当这些自由受到侵犯时给予足够的救济。然而,现代程序中的非民主化问题,并没得到中国学者的重视。现实中,程序压抑人性,程序压制自由,程序背弃正义,当事人积极性受到抑制,难以充分表达请求和意见,这是程序不民主的一方面;作为程序不民主的另一方面,体现为法官专横,滥用职权,恣意横行,判决的可预测性大为减弱,不能够实现罗伯斯庇尔所说的“诉讼程序,不过是法律对于法官的弱点和私欲所采取的预防措施而已”的目标。
  同时,即使作为“诉讼民主”体现的陪审制度,恐怕也是千疮百孔,毛病百出,陪而不审,审而不议,议而不决,陪审成“陪衬”,陪审形式化等问题突出。
  综上所述,程序非中立、程序非参与、程序不公开、程序不平等、程序不民主皆是程序非正义的体现。
   其次、关于程序非理性
  由于“人是一种理性动物”[17],它应具备最低限度的理性能力。这就要求人们所设置的程序也应具备理性,法官在制作裁判的程序运作过程中必须符合理性的要求,而不能是任意的和随机的。“程序并不等于形式,程序的基础是过程,其实质是反思理性”,[18]程序的合理性(Reasonableness),指的是“法律的推理过程的逻辑整合性(Logical integrity)、各项程序制度对非理性因素的排它性”[38]。而程序非理性则是对程序合理性价值的背离,它具体包含以下几种情形:
  1、 程序的人情化
  由于“程序的实质乃是管理和决定的非人情化,其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量”[19],而现实中,法官的恣意并没有得到很好的限制,司法官可以自己调查取证,由于没有严密的程序规则,庭审中可以任意的打断参与者的发言。由于受中国古代司法、行政合一的影响,裁断者作为“父母官”,司法行政化,一方面,案件的处理不仅要遵循程序“合法”,而且要“合情”、“合理”;另一方面,打官司就是打关系,“现在几乎是无案不说情”,程序受非法律因素的影响极大,以致于“决定法官当天判决的不是法律,而是他当天早餐所喝的咖啡是太甜还是太苦”[36]或者是其他非法律因素。
  2、 程序的简单化
  这不仅表现为程序立法的粗糙,而且表现为司法中简易程序的滥用,庭审程序的形式化,书记员主办案件,调解过程的非程序,“马锡五审判方式”的不当推崇以及程序执行中的非约束性等。对此,美国法学家庞德有深刻的论述,他说,“程序的简化在任何地方都是一个循环呈现的问题。中国已经有了一种比较先进的现代程序制度,但有些人强烈要求简化之。首先必须注意,在经济组织化的复杂社会中,让当事人和法官来个简单的碰头会、随机应变地调节人与人之间的关系,这样一种外行人的理想是不可能实现的,过分简单从事是危险的。为了保证决定的合理化,必须要求在认定事实的陈述和适用法律的主张之间系统阐述其理由,此外没有更有效的办法”。[20]这种程序的简化,表面上是为了防止程序的自缚性、保守性和滞后性,实质上则是对法官恣意的放纵,最终导致司法腐败的产生。
  3、 程序的非选择性
  程序参与者在程序运行中享有选择权,即在法定范围内,选择纠纷解决方式(调解、仲裁、公证或是诉讼),和在诉讼过程中选择程序(如简易程序、普通程序、上诉、撤诉、申诉等)以及程序有关事项的权利,这有利于调动程序参与者的积极性。
  程序非选择,指的是对程序主体选择权的剥夺,具体表现为:(1)程序主体(此处仅指非国家机关)无权选择适用简易程序还是普通程序,法院决定适用简易程序,可以不经程序主体的同意;(2)在简易程序中,程序主体无权选择言词审理还是书面审理;(3)对二审法院撤消原判,发回重审的案件,由于当事人无权选择适用二审程序,必须按一审重新审理,可以上诉、抗诉,从而导致诉讼的拖延;(4)程序主体对诉讼中的鉴定人、陪审员无权选择;(5)“公益案件”中,程序主体的选择权有限;(6)程序主体不能自主地决定撤回起诉还是撤回上诉;(7)程序主体选择非讼程序结案方式的范围有待拓宽。[21]由于“一切机械决定而不留余地,人们就会失去兴趣;一切随心所欲而缺乏约束,人们就会失去信赖”[22],程序的非选择性,将极大的损害程序主体的积极性和程序运行的灵活性。


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