第六章 国有企业改制中的一般法律问题
钱卫清
【关键词】第六章 国有企业改制中的一般法律问题
【全文】
第六章 国有企业改制中的一般法律问题
第一节 国有企业改制的法律依据
过去的十几年时间里，国家在企业改革每一阶段中都会对一些配套法令作相应的调整，如“利改税”中的《国有企业利改税推行办法》、股份制改造中有《
股份制企业试点办法》等12项管理办法。然而这些政策和相应的法律法规，除了其本身是行政命令，其位阶较低外，也因企业改革的逐步展开使其政策性功能逐步失去作用。同时，法令内容落后于经济发展的状况也是有目共睹的。这除了使经济体制改革目标的模糊有待厘定，还导致法制建设的长期困惑和分歧，法律的作用一直处于两难的境地，要么为旧体制所限定的公有制提供表达形式而排斥市场因素，要么反映市场调节的客观要求，但因缺乏配套法规而不能有效的实施。
一、《企业法》曾经是国有企业改制的法律航标
由于我国的企业改制首先是针对国有企业而进行的，要理顺产权关系，明晰产权，实现政企分开，而《
全民所有制工业企业法》（以下简称
《企业法》）在一定程度上对这些问题做出了初步的、虽然是不具体的但却是十分有益的规定，因此，
《企业法》对国有企业的改制曾经和正在起着很重要的作用。
1．
《企业法》反映和巩固了两权分离的法律形式。我国《
民法通则》已经规定：全民所有制企业享有经营权，并受国家法律保护。
《企业法》第
二条也强调，国家依照所有权和经营权分离的原则，将全民所有的财产授予企业经营管理。经营管理包括对财产的占有权、使用权和依法处分权。这表明，传统经济体制下的国家集体所有权与经营权集于一身的现象，已经从立法的角度作出了全面的否定。承包制和租赁经营制就是两权分离的具体表现形式，虽然现在已经不再是主要的改制方式了，但是毕竟是企业改制的一种选择方式。
2.
《企业法》明确了企业和政府的关系，弱化了政府的直接控制职能。长期以来实行的传统的产品经济模式，使全民所有制企业成为政府机关的“附属物”，政企不分。
《企业法》突出了政府部门对企业的间接控制和服务、监督职能。根据
《企业法》的规定,政府或者政府管理部门除依照国务院规定下达指令性计划外，主要是按照“国家调节市场、市场引导企业”的原则，依法为企业提供服务，并运用经济的、法律的和必要的行政手段对企业实行管理和监督。
《企业法》第
五十六条还专门规定了政府部门的五项任务，以进一步明确政府部门的职责和维护企业合法权益。正如后来中共中央关于贯彻
《企业法》的通知中所指出的那样：企业如何经营，如何发展，企业财产如何转移，包括相互投资、相互转让等都应当由企业依法自主决定。企业的一切生产经营活动，只要不违背
《企业法》及其有关的法律，都是合法的、允许的。
二、《
公司法》立于国有企业改制的主导地位
国有企业在公司化过程中所依据的主要法律基础为《
公司法》。《
公司法》总结了我国公司设立和经营管理的经验教训，借鉴了国外先进成熟的立法例、判例与学说，考虑到我国经济体制转轨变型期间的特殊情况。《
公司法》较好地实现了西方国家公司制度与我国具体现实的结合。《
公司法》第一次结束了我国长期以投资者性质为标准分套立法的思路，覆盖了各种投资者均可以使用的公司组织形式，也规定了国有企业公司制改革的途径。可以说《
公司法》对国有企业公司制改革在许多地方都作出了特殊的规定。例如第2章第3节对国有独资公司的专门规定，第75条对国有企业改为股份有限公司的发起人的特别规定。
在《
公司法》实行之后，国有企业的组建是将既有的国有企业依照
公司法所规定的条件转换其机制，其设立、登记与组织架构均将遵循
公司法的规定运作。经过这些相关程序的形态转换过程后，公司企业与既有企业的最大差别就是其本身性质以及适用法律不同，进而呈现出与过去企业不同的风貌，最明显的差异在于企业产权制度全面更新、法律适用的调整，即因其体制转换所引出的法律变化。
国有企业在适用
公司法改制的初期，由于绝大部分改制的公司都是原来国有企业转换而来，这就使国内
公司法在实行之初跟一般国家公司的设立是由股东投资开办设立有不尽相同的地方。现阶段绝大部分公司的设立，就某种意义而言并不是新成立公司，而是由原来的非股份制企业通过股份制的形式转化而来，在《
公司法》实行之后依照
公司法所规定的具体条件组建而成。在现行环境下，
公司法实行后，马上打破现行企业法律制度格局状况的可能性还不存在，在相当一段期间中
《企业法》与《
公司法》两套不同的企业制度双轨同时运行 ，这是现行国有企业发展中的特殊环境。
公司法的构建除了反映国内经济发展、深化改革和法制建设的需要，同时国有企业的公司化改制已是不可逆转的趋势，《
公司法》不可能只发挥阶段性的法律功能。例如在股份制改制中的两个《规范意见》就其体例而言，实际上相当于一部综合性的公司立法，但是它们所规定的主要是国有企业股份制改造的问题，加之它们是以部门规章形式制定的，所以有其适用效力的局限性。
《
公司法》固然是国有企业改制为公司的主要法律依据，然而《
公司法》更重要的作用在于它是公司制改造或新设立公司的法律依据，有其普遍性。在
公司法颁布后，已经突破了以往按照企业所有制不同形式进行立法的模式，也突破了仅仅为单一投资主体提供方便的立法传统，这是值得称道的。过去，企业立法中，由于界定和划分市场的主体形式的依据主要是企业所有制的性质，并不尽科学，而按照这些标准所制定出的法律随着市场经济的日益加深更凸显出其弊端，同一形态的企业因所有制、部门或者地域的不同而受到不同的法律或者法规规范，造成了企业在市场中竞争的不平等，企业也常常无法依照这些法律的规定进行正常的经营，也给司法机关在法律适用上造成困扰或者缺乏适用依据。《
公司法》这种以投资方式、财产归属、法律形式作为界定、划分企业形态的立法模式转换，将更实际地反映市场经济的要求。
总之，尽管并非所有的国有企业都将以《
公司法》进行公司化改造，且这部《
公司法》依然存在着诸多的不周延之处，但是可以看出《
公司法》将是主导国有企业改制的主要法律依据。
