在多边法律方面,其他类似的赋予外资在市场准入阶段最惠国待遇的法律文件还有《南部殖民地共同市场草案》第2条和亚太经合组织无法律约束力的投资规则。而在晚近美国和加拿大的双边投资保护协定中,都要求给予外资准入阶段的最惠国待遇和国民待遇。尽管发展中国家对此态度不一,反对的呼声滔滔不绝,但这些条约和法律文件都表明给予外资在市场准入阶段的平等待遇,是国际投资法发展的重要趋势,在全球化时代给予外资在市场准入阶段以非歧视性待遇显得越发重要。
(二)适用对象的限制
在一般情况下,必须是条约中规定的合格投资和合格投资者才能享受东道国给予的最惠国待遇。最惠国待遇标准适用的对象是与东道国缔结有最惠国条款的缔约方的投资和投资者。目前国际投资协定在实践中采取了三种方式规定有权享受最惠国待遇的投资或者投资者。如《北美自由贸易协定》和德国、瑞士和英国等国家对外的双边投资协定中,规定给予缔约国投资和投资者以最惠国待遇;而《欧洲能源宪章》和美国式的双边投资保护协定中则规定给予缔约国投资最惠国待遇;但由于投资与投资者的联系密切,因此在实践中并不能将投资者和投资区别对待。一般情况下,具有另一缔约国国籍的个人、法人实体和其他经济组织都是享受最惠国待遇的对象,即只要投资者具有缔约国一方的国籍,或者依照另一缔约方法律,投资者是具有其国籍的法人,那么他们就能够在东道国享受最惠国待遇。
然而,由于国际经济一体化的发展,造成了确定享受最惠国待遇的合格投资者身份的困难。外国公司的分支机构,仅当它的母公司是位于一个能够享受该东道国给予的最惠国待遇的国家时,才有权享受该项待遇。在当前,由于跨国公司生产和经营的全球化,它们的决策可能是同时由几个国家的分支机构共同做出的,而且由于近年来跨国兼并的盛行,可能导致原来的投资者改变了国籍,因此在实践中无形地增加了确定投资者身份的困难。
况且,尽管有时候作为投资者的跨国公司的国籍可以很清楚的确定,但这家新设立的公司的所有人并不必然拥有该投资者相同的国籍,因为该公司的股东可能来自不同的国家,而这种现象在当前越来越普遍。因此将可能导致一个原来无法享受最惠国待遇的外国投资者根据其投资间接地获得东道国的最惠国待遇,从而削弱东道国利用最惠国待遇限制和区别对待非最惠国待遇缔约国的投资和投资者这一有效方式的作用。
(三)其它适用条件的限制
在适用条件方面,包括三方面的限制,即该项待遇必须是普遍待遇、必须是在相同或相似的情况下,而且还有些国家坚持有条件的最惠国待遇。
其一,该项待遇在东道国必须是普遍的。这就表明如果东道国与特定投资者依据他们签订的合同,东道国给予该投资者以特权或者给予投资鼓励,即在所谓的“一次性交易”(one-off deals)中,它没有义务根据最惠国条款将这些待遇平等地给予其它外国投资者。仅当这种个体行为在东道国已经普遍盛行时,如东道国通过一项补贴计划给予投资鼓励,则最惠国条款将会自动生效。因此只有当一项个体实践在重复多次之后,已经成为普遍的待遇、或者该政府行为是针对所有投资者时,才能够使与其订立有最惠国条款的缔约方投资者享有最惠国待遇。
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