(一)适用阶段的限制
目前在国际投资法实践中,由于各国的投资政策和经济发展水平不同,各国必然努力地根据本国的实际对外资采取了不同程度的限制。而最有效的限制手段就是对外资市场准入的限制,即允许那些会对东道国经济发展起促进作用的外资进入该国,而对于服务行业和其它东道国本身已经比较成熟的产业,或者专门为国内投资者保留的产业,或者基于国家安全和公共秩序等原因,限制或禁止外资进入该国。因此,各国在其所签订的双边和多边条约中, 都根据本国的政策取向,在条约中明确表明其愿意在某一特定阶段对外资实行平等待遇,或者表明其愿意在何种程度上给予外资平等的待遇。一般地说,给予外资何种程度的市场准入,主要是国民待遇在起作用,尤其是在条约中同时规定了最惠国待遇标准和国民待遇标准的情况下更是如此。但是缔约国还可以通过在最惠国条款中具体规定其给予缔约国另一方投资者在投资的某一特定阶段以最惠国待遇,从而造成与东道国签订有最惠国条款的各缔约国投资者在东道国仍然受到差别待遇。
其一,适用于经营阶段的模式。最惠国待遇通常只适用于外国投资的经营阶段,大部分的双边投资条约中对于投资的市场准入阶段并不规定一个具有法律约束力的承诺条款。这就意味着缔约国仅有义务保证与其订立有最惠国条款的缔约国投资者在经营阶段享有最惠国待遇。在市场准入方面,条约往往允许各国根据国内法的规定为外资提供优惠的投资条件。这种模式如1994年的《欧洲能源宪章》第十条第七款:“缔约方必须根据其它缔约方投资者在其领域内的投资以及他们与投资相关的活动(包括经营、维护、使用、收益或任何处分投资的活动)给予不低于其给予本国投资者和其他缔约国投资者或任何第三国投资者的待遇 ,这些待遇必须是最优惠的。”它在同一个条款中同时规定了国民待遇与最惠国待遇标准,同时它又规定缔约方可以在条约附件中把最惠国待遇延伸到投资的市场准入阶段。
其二,同时适用于市场准入阶段和经营阶段的模式。与第一种模式相比较,它要求缔约方把最惠国待遇同时适用于市场准入阶段和经营阶段。晚近美国和加拿大对外所签订的投资保护协定中,一般都要求把最惠国待遇延伸到市场准入阶段。相类似的,1992年美国、加拿大和墨西哥签订的《北美自由贸易协定》(NAFTA)1103条也包含着这样的条款:“在相似的情况下,一缔约方给予其他缔约方投资者的待遇,不得低于其给予其他缔约方或任何非缔约方投资者的待遇,包括建设、取得、扩建、经营、管理、营运、销售或其他处置投资的活动的待遇。”“任何缔约方在相似的情况下,给予其他缔约方投资的待遇,不得低于其给予其他缔约方或任何非缔约方投资的待遇,包括建设、取得、扩建、经营、管理、营运、销售或其他处置投资的活动的待遇。”
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