回应之二:强奸幼女规定之合理性问题。朱苏力教授指出:“因此问题不是法律是如何规定的,而是这样的规定是否合理?特别是在行为男子不知道女子年龄是否已经14岁的情况下,这样认定犯罪是否合理?或者说在确实不知道的情况下,法律推定其意思表达为非自愿,因此仍然惩罚行为男子是否合理呢?”朱苏力教授做出了回答,认为对男子不知道的情况下做出规定是合理的。我国刑法理论上认为,幼女尚未达到性的心理和生理上的成熟,对性的认识和承受能力很差,所以,明知是不满14周岁的幼女,仍与之发生性关系的,就要成立强奸罪,根本不论幼女本人是否同意。而且,我国刑法以及司法实践的一贯做法是保护幼女的这种人身权利。以前,
刑法实务以及理论都认为单独成立一种犯罪“奸淫幼女罪”,后来1997年
刑法第
17条规定了已满十四周岁不满十四周岁的未成年人负刑事责任的几种犯罪,为了保护幼女权利,司法解释专门做出规定,取消了原来的“奸淫幼女罪”,统一认定为强奸罪。不改和更改都反映了对幼女权利的保护。
回应之三:严格责任问题与犯罪主观意图要件。朱苏力教授指出:“尽管近代以来各国刑法一般都更多强调犯罪人要有主观的恶意,但主观意图这并非一切犯罪构成之要件。犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益对一些行为的判断,并且这个社会有权力在必要时要求行为人履行一种很高的甚至的严格责任,包括运用刑事惩罚,以便实现这一判断。而所谓法定强奸就是这样的一个例子。”严格责任问题在理论上有很大的争议,不仅是在我们国家
刑法理论中,而且在德、日、台湾地区的
刑法理论中也是如此。也有人认为我国刑法理论中规定有严格责任,其根据就是在过去的司法中不考虑行为人主观是否明知幼女是否为十四周岁以下都按照犯罪追究,但这位大多数学者所反对。严格责任起源于英美法系,但在大陆法系
刑法理论中不能融合,因为后者一般要求“非难可能性”,而严格责任完全排除了对行为人的非难可能性问题。实际上,严格责任涉及到
刑法理论上对犯罪主观要件的认识。虽然有人认为我国刑法中存在严格责任,但是并没有认为强奸幼女犯罪中存在严格责任,只有在公共安全犯罪、市场经济秩序犯罪、社会管理秩序犯罪中存在(李文燕、邓子滨:《论我国刑法中的严格责任》,载《中国法学》1999年第5期)。认定犯罪必须确定行为人在主观上的“主观意图”,这是犯罪构成要件理论中绝对不可缺少的部分,虽然理论上对犯罪构成有哪些要件有争论,但没有人否称“犯罪主观”在认定犯罪中不可或缺的意义。(高铭暄主编:《
刑法专论》上编,高等教育出版社2002年版)强奸罪属于故意犯罪,其主观要件要求行为人“明知”(
刑法第
236条、第
14条)。可见,要求“明知”的要素是
刑法本身的规定,并不是什么人附加的东西。在严格坚持罪刑法定主义成为中国法治传统构建重要因素之一的现代,司法解释明确构成强奸罪要求“明知”的要素,应该说是正确的方向。