即使假定这方面的证据完全相等，那么从司法上看，法官的选择也应当是另信其有，而不信其无。这可能有两个好处。其一，法官的责任更多不是作为社会观念改革的尖兵，而是维持社会平衡的平衡轮。其次，即使“过犹不及”，即使坚持或废除严格责任的利弊完全相等，根据2002年诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼诺夫的实证究得出的前瞻理论成果来看，[19]人们也更情愿保持已有的利益，而不要肯定会得到同样的利益，即使我们不考虑这里还可能有现货和期货的差别。
更重要的是，在这种有争议的经验问题上，依据一般的法理和国外的司法实践，法官一定要接受（must accept）立法机关的判断，而不是将自己凌驾于立法机关之上。[20]这样做的道理在于法官没有比立法机关更好的途径，也没有更高的合法性去对这种争议的经验问题作出判断，相反立法机关至少有这种政策选择上的合法性。因此，我们的
刑法以及各国刑法一直都是将这一危害作为一个立法事实予以认定的（否则为什么要立这个法，要单独列这个罪），而并没有将这一问题留给法院或法官来斟酌决定。
就此，我们可以发现，最高人民法院的这一解释，至少改变了在这一
刑法条款的两点，一是把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任，其次是把“自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断。这两者都僭越了立法权，并且通过把规则改变为标准，最高法院扩大了司法的裁量权，扩大了法官、律师的发挥作用的范围。
尽管最高法院政策研究室的负责人强调了“要有足够的证据证明确实不知”，这一限定可能目前对这一解释的后果有所限制，但也没有改变这一现实，留下了一个很大的缺口，且不说这里的证据是由被告一方提供的，因此证据的获得就一定会与可支配的资金以及律师的能力（这两者有关联关系的）有很大关系。更重要的是，“疑罪从无”原则已经准备在下一站接力了！
三．
这一解释还有更大的问题。
上面的分析还更多是在理论层面，但是，法律是要适用的，因此，我们可以也必须考察一下，这样一个批复一旦付诸实践，可能的后果是什么？而对这种后果的考察，还必须考虑到中国目前社会的现状，考虑到其中可能隐含的重大社会问题。
我们首先必须考虑一下，在中国目前的社会中，那些“确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系”的男性都可能或更可能是些什么人？
我想一旦提出这个问题之后，任何对当前中国社会现状有所了解的人都会指向某些社会群体中的极少数人。如果是有当下的直接或间接的财物或金钱交换涉入的，这些男性很可能一些有钱或有势的人，例如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员。如果没有直接的或变相的金钱或财物交换的，这些男性则更可能是一些著名的球星、影星、歌星或其他的有社会影响的男子。事实上，只有这样一些人才有可能事实上可能在确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方“自愿”发生性关系，并且大都可能是在一种色情或变相的色情服务的环境下发生。
我并不是对这一群体有偏见。我们完全可以设想一下，还有哪些可能的人群是否可能同14岁以下少女发生性关系。如果是完全的非有钱有势有地位的陌生人，我们无法想象一个14以下的幼女会与之一见钟情，当即自愿发生性关系；而如果发生性关系，强奸的可能性更大。第二种情况，则可能是利用父女（包括继父女关系）、师生、邻居成年男子与幼女之间的信任关系发生双方自愿的性关系。由于信任关系之建立总是需要时间，因此不可能不了解少女的年龄。第三种则是，同班或同校或同一街区的大致同龄的少男幼女的相爱导致自愿发生性关系，但这也不可能存在不了解幼女年龄的问题。
于是我们就可以看出这一司法解释一旦付诸实践的严重后果。它事实上将选择性地将这个社会最为唾弃且最无法容忍的一种同幼女的性关系豁免了。而这种豁免客观上主要是因为这些男性的在这个社会中具有的特殊的权势，他们可以以各种方式更容易诱使少女“自愿”，而且他们也更可能“确实不知”少女的年龄。而其他与幼女发生自愿性关系的人则由于其他原因无法豁免。特别应当注意到的是，在这里少男幼女之间的相对说来更为纯洁的双方自愿的性冲动，则由于他们肯定了解对方年龄，在这样的解释中，反倒有很大可能受到强奸罪的惩罚。
