因此,尽管近代以来各国刑法一般都更多强调犯罪人要有主观的恶意,[12]但主观意图这并非一切犯罪构成之要件。犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益对一些行为的判断,并且这个社会有权力在必要时要求行为人履行一种很高的甚至的严格责任,包括运用刑事惩罚,以便实现这一判断。而所谓法定强奸就是这样的一个例子。事实上,许多国家的
刑法中事实上都有这种
刑法上严格责任,甚至比这更为严格的责任要求。例如防卫过当,或者某些带来严重后果的错误行为,例如渎职罪,例如重大事故罪,无论他们自己主观意图如何,精神状态如何,只要特殊的行为人的作为或不作为未达到相关法律或其他相关规定的责任要求就必须承担刑事责任,只要是立法者认为这相对说来更为有效保护了其力求保护的社会利益。注意,这里的有效并不是或主要不是执法上的更为省事,更为迅疾;而是如同波斯纳所言,“对严格责任之犯罪,诸如法定强奸,予以惩罚会有所收益;这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好绕开受到保护的那一类人,因此也就更安全地保护了这类人。”[13]在法定强奸案中,国家正是通过提高了对潜在违法者对于这些社会认为应当受特殊保护群体的特别责任要求,提升了他这类活动的价格,因此把保护这类人的责任部分地分配给那些可能同十四岁以下的幼女发生哪怕是幼女主动要求的性关系的人身上。
并且,这种责任并不是很大,因为,即使今天的女孩可能由于种种原因成熟比较早,看上去比较成熟,但是第一,成年女子和十四岁以下的少女一般都还是有区别的,由于基因的因素,我不相信目前某些人们所说的少女的发育期会越来越提前的所谓“预测”(而且即使身体早熟,并不意味着心智已经成熟)。事实上,在我看来,我国刑法之所以规定了“十四岁”而不像大多数国家的“十六岁”甚或“十八岁”,就已经给潜在的违法者留下了一个我们这个社会大致可以接受的回旋余地了。换言之,就这个社会的公共政策而言,甚至是反对成年男子同十六岁甚至十八岁左右少女发生性关系的,但是为了防止对潜在违法者要求了过高乃至可能无法承担,因此为了法律便于遵守这一法治的美德,才把这个承担刑事责任的年龄降到了14岁,这是一种可以法律的必要的保险机制。
这个责任不过重的另一方面表现为实际操作也很方便,成本不高,特别是在今天。例如潜在的违法者在发生哪怕是双方自愿的性关系之际,至少应主动询问一下对方的真实年龄,并获得某种确证(例如出示一下某种证件,例如学生证、身份证——当然这也许修改《身份证条例》的年龄限制——之类的身份证明)。这并不是一个非常重的责任要求。当然,我也不排除幼女也可能有欺骗的动机,但是只要问了、看了证件之后“上当受骗”,那么这一行为至少在法庭上可以作为一个辩护情节提出来,法官可以而且我想一般也会在判刑时予以考虑的因素的。而如果一个男子在同一位陌生的非常年轻的女性发生性这种人类最亲密的关系时,如果连这一点责任都不愿负,那么他就只能如同尼采所说的那样,作为“一小片不负责任的命运”,活该如此了。所有时代的法律都会要求并激励人们负责,因为这是法治能够得以真正实现的基础;现代个人主义并不鼓励自我中心主义处处耍滑头的小市民,而是强调塑造自我努力和责任自负的现代公民。
甚至,我们也可以质疑上述的分析,因为这个法律史有可能是一种“他史”(history),也许我过分强调了这个责任对男性不重,而没有看到这里也许有男权主义的因素。也许我们同样应当把女性的情感、心理和生理要求也考虑进来,看一看这种要求是否对女性是否过重。我并不那么传统,认为在性的问题上,女性没有欲望,没有要求,也不笼统地认为这些欲望是不正当的、下流的。甚至我愿意承认,某些青春期少女甚至可能会很主动,很强烈。因此,当我们的
刑法施加这种对男子的要求和潜在制裁时也必须考虑是否会间接地对她们的欲望构成了不正当的过重负担。