4、证据难以公开。证据问题是诉讼活动的中心问题,证据公开成为保障程序公开或者程序正义的重要环节。然而,我国刑事诉讼实践中大量存在证据不公开的现象:(1)、法庭上难见证人、鉴定人。这不仅剥夺了当事人对证人、鉴定人的发问权和质证权,而且违反了审判公开原则,从而严重影响了法庭对证人证言和鉴定结论的审查、判断。(2)、轻罪、无罪证据难上法庭。大量通过秘密手段、非法手段获取的有罪、罪重证据却堂而皇之地在法庭上得到认同。显然,人为地将无罪、罪轻证据排除在法庭之外,对被告人来说也是极不公平的。另外,尽管辩护律师可以申请法院向检察机关调取某一对其辩护有利的证据材料,但这种申请能在多大程度上获得成功是令人怀疑的。[27](3)、律师阅卷难。根据法律规定,律师在起诉阶段查阅的多是一些程序性的内容,这对了解案件事实虽有一定帮助,但无法获得更详细的信息。到了审判阶段,检察机关移送到法院的案卷材料仅仅包括起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片,相当多的证据材料,比如各种物证、书证、证人证言、被害人陈述,以及犯罪嫌疑人的口供材料等许多有关案情的证据材料,律师在开庭前都无法查阅”[28]。(4)、法庭上难见警察。让警察出庭作证接受控辩双方的询问和质证,不仅有助于增强侦查活动的透明度,而且能防止刑讯逼供等非法取证行为。目前,在西方国家普遍建立了警察出庭作证制度。而在我国职权主义、检察官非当事人化立法设计中,让警察出庭作证,不仅对他们来说是感情上的“伤害”,而且在实践操作上也将困难重重。[⑦]
5、“隐形法律”或“隐形程序”在刑事诉讼中大量出现。这些“隐形法律”或“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、结实、批示、指示、通知、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来;在动态上,主要表现为“暗箱操作”。(1)、“三长会议”[⑧]、“协调定案”制度。众所周知,我国在各级党委内部,专门设立一个政法委员会,统一领导公、检、法、司各部门的工作。然而,在一些地方,往往以“事关大局”为由,由政法委牵头,动辄召开所谓“三长会议”,实行“联合办公”,对所谓“本地区有影响、有振动”的大案要案进行“协调定案”。(2)、联合侦查。一是滥用“两指”、“两规”。二是检察机关起诉部门为了所谓“证据把关”,提前介入公安机关的侦查活动,同侦查人员一道“并肩作战”。(3)、庭前或庭外活动中心化、实质化。一是上下级法院的监督关系异化为领导关系,上级为了给下级把关搞所谓“批示”、“指示”;下级为了避免错误搞所谓“疑案报请”。二是在法院内部行政化管理模式情况下形成所谓案件审批制度,以及审判人员在法庭审理之前或之后就如何判决问题向庭长、院长或审判委员会汇报,由后者进行审批之后才能定案。这种“审者不判、判者不审”所带来的结果就是合议庭形式化、庭审形式化、庭前活动中心化、实质化。(4)、外界干预。在我国目前政治体制下,人大掌握法院人事权,政府掌握法院财权,而各级党委掌握法院领导权。因此,法院的刑事审判常常受到这些部门的不正当干预,实践中所谓“批示”定案、“指示”定案、“条子”定案、“招呼”定案、“电话”定案等现象比较普遍。(5)、监督异化、领导异化。前者是指人大对法院的抽象监督异化为具体的监督、个案监督,后者是指党委对法院的政治领导、组织领导、思想领导异化为事务性领导。这两者使法院丧失独立判案的能力,使其定案时不得不考虑某些“场外”因素。(6)、法官“提前介入”, 打探案情。(7)、“咨询起诉”。有的检察官对于一些吃不准的案件,常常携卷前往法院向承办法官“请教”,或者进行“电话讨论”,在“谈妥”之后,检察官才以承办法官的“意思”向法院提起公诉。
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